臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第820號
上 訴 人
即 被 告 陳美菁
選任辯護人 李詩楷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院112年度訴字第114號，中華民國112年8月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵緝字第60號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳美菁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、陳美菁明知甲基安非他命（以下簡稱安非他命）係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販 賣，竟意圖營利，於民國111年2月6日上午8時38分至9時許 ，經楊子明以門號0000000000號行動電話與陳美菁持用之門 號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定進行安非他命交易 後，陳美菁於同日上午9時31分許至基隆市○○區○○路00號愛 買基隆店，與楊子明見面後，2人一起至該店B1停車場，陳 美菁將安非他命1包（重量1公克）交付楊子明，並當場向楊 子明收取販毒價金新臺幣（下同）2,000元以牟利。二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人楊子明、盧建勳於警詢時之陳述，係屬被告陳美 菁（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，辯護人爭執上開 證人於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2 至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條規定，證人 楊子明、盧建勳於警詢中之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明定，本案證人楊子明於檢察官偵訊時之證述，業已具結 ，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯 不可信之情況，被告亦未主張及釋明有何顯有不可信之情況 ，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認具證 據能力。又證人楊子明經本院傳喚未到庭，被告及其辯護人 已捨棄聲請傳喚（本院卷第114頁），本院於審判期日，已 就上開證人之檢察官偵訊筆錄依法提示、告以要旨，賦予被 告充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是證人楊子明於 檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。
三、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力， 且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告雖坦承於事實欄所示時間與楊子明以行動電話聯繫 ，雙方約定在基隆市○○區○○路00號愛買基隆店交易安非他命 ，2人於同日上午9時31分許在上開地點見面後，一起前往該 店B1停車場之事實，但矢口否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱：我沒有販賣毒品給楊子明，我的確有跟楊子明通電話 ，與他相約在愛買那邊，我騎機車去愛買與楊子明見面，碰 面之後我才帶他去B1停車場，因為我有一輛車停在停車場， 因為卡在過年，已經停了好多天，由深澳坑派出所留紙條在 我車上，請我把車移走，我查了停車費，費用滿高的，約3, 000多元，我當時會把楊子明約在愛買的用意是我要跟他借 錢，因為我要把車牽出來。我帶楊子明下去停車場後，就直 接跟他開口要借他身上的2,000元，他用台語說現在要過年 了，我跟他借錢是要觸他霉頭的意思，他拒絕我後就問我東 西呢，我說我沒有毒品安非他命給他，他聽到就騎車走了， 他從頭到尾都是在機車上。我當時是以我也有毒品安非他命 可以賣他的理由與他約在愛買那邊碰面，事實上我是要跟他 借錢牽我的車，我當時是用騙的方式騙楊子明出來云云。經 查：
㈠被告於事實欄所示時間與楊子明以行動電話聯繫，聯繫內容 如附表所示，雙方約定在基隆市○○區○○路00號愛買基隆店見
面、由楊子明以2,000元向被告購買安非他命，2人於同日上 午9時31分許在上開地點見面後，一起前往該店B1停車場等 事實，業據被告供承在卷（偵緝字第60號卷第48至49頁，原 審卷第74、116至117頁，本院卷第81至82、118頁），核與 證人楊子明於偵訊中之證述相符（偵字第5865號卷第219至2 20頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話如附表 所示之通訊監察譯文（偵字第5865號卷第213至216頁）、現 場附近之監視器畫面照片4張（偵字第5865號卷第63至65頁 ）在卷可稽，以上事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱：我當時是用騙的方式騙楊子明出來，事實上我 是要跟他借2,000元云云。惟查：
⒈證人楊子明於偵訊中證稱：「（〈提示111年2月6日08：38：3 4到09：31：55共27則監聽譯文及簡訊內容〉這幾次譯文是否 為你跟陳美菁的對話？）是，當天我一樣先用Line跟盧建勲 聯繫，我要跟盧建勲購買安非他命，但聯繫不到盧建勲，所 以我就打電話給陳美菁，後來陳美菁傳簡訊跟我約在愛買， 指要在愛買跟我交易毒品，我跟陳美菁說『我要拿二』，就是 指要買2公克的安非他命，我說『要粗不要細』，就是指要外 觀要粗一點的安非他命，後來陳美菁說『沒有二只能一，給 你二我划不來』，我說『我三千五』，就是指要以3,500元跟陳 美菁購買兩公克的安非他命，陳美菁說不行，所以我後來跟 陳美菁講好，要用2,000元跟他購買1公克的安非他命，後來 早上9時許，我跟陳美菁先是在愛買上面看到彼此，就一起 騎機車下去愛買停車場，在該處交易毒品安非他命，我給陳 美菁2,000元，陳美菁給我1小包安非他命，大概1公克重， 這次有完成交易，回去我就有施用安非他命，確實是安非他 命」（偵字第5865號卷第219至220頁）。綜觀證人楊子明上 開證述，就其與被告聯繫後購買毒品之情節前後相符，並無 不合理之處，亦與附表所示通訊監察譯文內容一致，若非確 有與被告進行毒品交易，應無法憑空捏造上開證詞。且證人 楊子明自稱與被告平常不會聯絡，聯絡都是為了購買毒品（ 偵字第5865號卷第218頁），可見其與被告並無特殊情誼或 仇怨糾紛，衡情並無干冒偽證罪之風險而故意誣指被告之理 ，其證述足以採信。
⒉被告於111年6月24日警詢中，經詢以附表所示其與楊子明間 之通訊監察譯文，其稱：「當天因為我打電話去位於基隆市 愛買商場對面的早餐店購買早餐，我只是懶得外出拿，所以 想叫楊子明拿早餐帶來基隆市山海觀的社區給我，但是沒想 到楊子明動作這麼快，他到愛買的時候早餐還沒做好，後來 我有叫他等早餐做好了帶來山海觀給我，但是楊子明不願意
，我還是自己等早餐做好了自己跑去拿」（偵字第5865號卷 第30至31頁），不僅與其於偵訊、原審及本院審理中之陳述 完全不同，也完全沒有提到欲向楊子明借款、以販賣毒品為 由騙楊子明到愛買基隆店等情節。由此以觀，被告於偵訊、 原審及本院審理中所謂：其當時與楊子明約定販賣毒品是為 了騙楊子明出來，目的是要向楊子明借款云云，實不具可信 性。
⒊況且，被告當時與楊子明約定販賣毒品，倘若果真如其所辯 ，是為了騙楊子明出來向楊子明借款，豈會如附表譯文所示 ，在楊子明於聯繫過程中表示：「我要拿二」時，回覆：「 沒有二耶，只能一，給你二我划不來」？更一度向楊子明稱 ：「那你找滷蛋好了」（同日09:01:11之簡訊。按：「滷蛋 」係盧建勲之綽號）？由上益徵證人楊子明前揭證稱：那天 在愛買基隆店地下停車場，我給陳美菁2,000元，陳美菁給 我1小包安非他命，大概1公克重，有完成交易等語，較諸被 告辯稱前述聯繫是為了騙楊子明出來云云，顯較可信，被告 所辯則不足取。
㈢被告有上述販賣安非他命予楊子明之犯行，已經本院認定如 上，按安非他命為政府嚴格查緝之第二級毒品，禁止市場流 通，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情當無甘冒被 取締判處重刑危險而為之理，準此，被告與楊子明進行毒品 交易，顯係有利可圖，此由附表通訊監察譯文中被告表示： 「沒有二耶，只能一，給你二我划不來」，亦足為佐證，是 其上述販賣第二級毒品犯行，係基於營利意圖而為，至堪認 定。
㈣被告於113年5月21日辯論終結後，於同年6月13日具狀提出通 訊軟體LINE對話紀錄，主張：愛買基隆店的主管於111年2月 5日有聯絡深澳坑派出所員警，可證明其自小客車有於111年 2月2日15時43分進入該店停車場，累積停車費2,640元，其 所稱車輛停放愛買基隆店乙事屬實云云。然查，上開LINE對 話紀錄並不能證明被告前揭「我當時是用騙的方式騙楊子明 出來，事實上我是要跟他借2,000元」之辯解屬實。而被告 所辯並不可採，業經詳述如前，是上開LINE對話紀錄並不足 為有利於被告之認定，附予說明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯要不足取，事證明確，其以上犯行
洵堪認定。
二、論罪與刑之減輕：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行 為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑法第59條減輕其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。同為販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有 中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品犯行 固非可取，然被告販賣數量、價額尚屬少量，其犯罪情節難 與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之 上情，縱處以販賣第二級毒品罪之法定最低度刑有期徒刑10 年，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。
㈢起訴意旨雖指：被告係與前男友盧建勳共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，盧建勳以被告所持用00000000 00號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具，於111年2月6日上 午8時38分許，與使用0000000000號（按：應為0000000000 號之誤）行動電話之楊子明約定毒品交易後，由被告於同日 上午9時31分許在愛買基隆店B1停車場，為事實欄所示販賣 第二級毒品犯行。惟查：①111年2月6日上午使用0000000000 號行動電話與楊子明聯繫之人係被告，而非起訴書所載之盧 建勳。②證人盧建勳於警詢時之陳述，係被告以外之人於審 判外之陳述，並無證據能力，業如前述。③證人盧建勳於偵 訊中否認於111年2月6日與被告共同販賣2,000元毒品予楊子 明（偵字第5865號卷第235頁）。從而，依卷內事證，尚無 法證明被告如事實欄所載販賣第二級毒品予楊子明之犯行， 係與盧建勳基於犯意聯絡而為，起訴意旨指被告是與盧建勳 共犯本案，尚乏所據，併予敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟：依卷內事證，尚無法證明被告如事實欄所 載販賣第二級毒品予楊子明之犯行，係與盧建勳基於犯意聯
絡而為，業如前述。原判決認被告本案犯行與盧建勳有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯，尚有未合。本件被告上訴執 前詞否認販賣第二級毒品犯行，其所辯並不足採，業經本院 指駁如前，其上訴固無理由，然原判決既有上開可議，仍屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉安非他命具有高度 成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，為國法所 厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，使 他人同受毒品之害，法治觀念薄弱，行為偏差，兼衡被告之 素行，高職肄業之智識程度，於本院審理時自陳在便利商店 工作，離婚，需扶養3名子女之家庭生活狀況（本院卷第118 頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量、 所獲利益，暨其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項有明文規定 。未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，係被告持以與楊子明聯繫本案販賣第二級毒品犯行，有如 附表所示之通訊監察譯文在卷可按（偵字第5865號卷第213 至216頁），為供被告本案犯罪所用之物，應依上開規定宣 告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得2,00 0元（未扣案），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳照世、張詠涵提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
日期 時間 監聽電話A → ← 對方電話B 通聯內容摘要 2022/02/06 08:38:34 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 A:喂？ B:你鬥陣的有在嘛？ A:沒啊 B:是唷，我找他啊，不然我去山海觀太遠了 A:這樣唷，可能你還是出來比較快唷 B:蝦？找你比較快？ A:對 B:不然我打電話問看看 A:蛤？ B:我打電話給你逗陣的，看他有沒有接 A:你打啊，掰 B:好 2022/02/06 08:38:40 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 你不是打給我嗎？ 2022/02/06 08:38:41 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 未知的簡訊內容 2022/02/06 08:51:56 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 A:喂？（無聲音掛斷） 2022/02/06 08:52:33 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 A:喂？我收訊很不好（掛斷） 2022/02/06 08:53:29 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 我現在去找你 2022/02/06 08:56:00 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 A:喂？（掛斷） 2022/02/06 08:56:46 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 我們約愛買好了，我要去拿早餐 2022/02/06 08:56:48 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 未知的簡訊內容 2022/02/06 08:57:24 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 早餐店在愛買對面 2022/02/06 08:57:25 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 未知的簡訊內容 2022/02/06 08:57:30 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 我要拿二 2022/02/06 08:58:03 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 要粗不要細 2022/02/06 08:58:07 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 沒有二耶，只能一，給你二我划不來 2022/02/06 08:59:00 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 什麼粗不粗細不細，有粗也有細那你要嗎？ 2022/02/06 08:59:10 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 我三仟伍 2022/02/06 08:59:39 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 可以要有用 2022/02/06 08:59:53 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 我不要跟你講了 2022/02/06 09:00:12 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 你說什麼我聽不懂 2022/02/06 09:00:49 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 沒辦拿二骂 2022/02/06 09:00:53 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 大概多久到，我好拿捏時間 2022/02/06 09:01:11 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 那你找滷蛋好了 2022/02/06 09:01:27 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 【簡訊】 三十分 2022/02/06 09:01:35 0000000000 陳美菁 → 0000000000 楊子明 【簡訊】 嗯 2022/02/06 09:16:41 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 A:喂 B:我現在到培德路了 A:挖，你怎麼這麼快，你跟我說要半小時耶 B:差不多啊 A:好，現在才10幾分而已，掰掰 2022/02/06 09:28:16 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 未接聽 2022/02/06 09:31:55 0000000000 陳美菁 ← 0000000000 楊子明 未接聽