臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第733號
上 訴 人
即 被 告 張家豪
選任辯護人 楊沛生律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴字第1196號，中華民國112年12月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第21198、23
579號、112年度毒偵字第1669、1921號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案被告張家豪就原判決 事實一部分僅就原判決之「刑」及「沒收」提起上訴，事實 二部分僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第130至131 頁、第184頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘 明。
二、被告就原判決事實一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），事實二部分所為 ，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪） ，以上5罪應予數罪併罰，業經原判決認定在案。三、加重減輕其刑之理由
㈠被告就上開販賣第二級毒品犯行，業於偵查及歷次審判中均 自白犯行（見毒偵字第1669號卷第112至114頁、毒偵字第19 21號卷第78頁，原審卷第121至123頁，本院卷第193頁）， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈡不依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之理由 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指犯人供 出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查， 並因此查獲所供其人及其犯行者而言，因此被告供出其犯 罪之毒品來源與查獲所供其人及其犯行間，必須具有事理 上或時序上之因果關聯性，始克當之。該條項所指「因而 查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權 。故倘被告供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調
查核實，法院原則上應依其訴訟進行程度，向相關偵查機 關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限 回覆是否查獲被告所供出毒品來源之人及其犯罪事實，予 以綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑 規定之要件（最高法院112年度台上字第2277號判決意旨 參照）。被告雖於112年5月30日警詢時指稱其毒品來源為 邱彥祥，並稱其係於「112年5月23日」12時50分許，在臺 北市○○區○○○路000號全家便利商店前，以4,000元向邱彥 祥購買2克甲基安非他命等語（見毒偵字第1669號卷第21 頁、第47至51頁），及於112年6月26日警詢時稱其係於「 112年6月21日」在同址以6,000元向邱彥祥購買3克甲基安 非他命等語（見毒偵字第1921號卷第22至23頁），然上開 向邱彥祥購買甲基安非他命之時間均在本案被告販賣甲基 安非他命予吳信翰（即111年4月1日、3日及5日）之「後 」，無從據認被告已就本案販賣第二級毒品犯行供出毒品 「來源」。嗣被告雖於原審時泛稱：本案販賣及施用毒品 的來源都是邱彥祥等語（見原審卷第123頁），然經原審 函詢結果，本件偵查機關未因被告供述而查獲其毒品來源 ，有臺北市政府警察局中正第一分局112年11月6日函在卷 可查（見原審卷第97頁），且經本院再次函詢結果，員警 係經檢視被告行動電話後，確認其並未保留購毒資訊，另 經調閱現場監視器畫面，亦未發現有雙方見面及交易毒品 之情形，此外復無其他證據足以佐證「邱彥祥」涉案，因 而尚未查獲，有該分局113年3月27日、113年4月8日函在 卷可查（見本院卷第163頁、第167頁），自難單憑被告單 方面之陳述，遽認邱彥祥有「於被告遂行本案販賣、施用 第二級毒品犯行前」販賣第二級毒品予被告之事實。從而 ，不論係販賣第二級毒品罪，抑或施用第二級毒品罪，均 不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲」 要件。
⒉辯護人雖辯護稱：被告已於警詢時指認毒品來源為邱彥祥 ，員警雖有檢視被告之行動電話，及調閱被告所稱交易現 場之監視器畫面，但未傳喚邱彥祥到案說明，原審未予詳 查，逕認被告不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑要 件，尚嫌速斷云云。惟查邱彥祥業於112年12月7日遭到通 緝，現仍通緝中，有本院通緝紀錄表附卷可稽（見本院卷 第173頁），且除被告單方面之陳述外，並無其他事證佐 證邱彥祥有「於被告遂行本案販賣、施用第二級毒品犯行 前」販賣第二級毒品予被告之事實，自難遽認被告已符毒 品危害防制條例第17條第1項減刑要件。是辯護人上揭所
辯，並不可採。
㈢不依刑法第59條酌減其刑之理由
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。原判決係以被告前已因犯販賣第二級毒品未遂 罪，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第157號判處有期 徒刑10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於判決 確定之日起1年內，向公庫支付5萬元，及應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，並於110年4 月21日確定，竟仍不知收束行止，再犯本案之各罪，惡性 非輕，且無事證足認其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀 上並無足以引起一般同情，或可認有何情輕法重之情形， 因認無從依刑法第59條規定酌減其刑等旨，經核其認事用 法尚無違誤或不當。
⒉被告雖辯稱：我3次販賣第二級毒品之對象為同一人，重量 及金額不高，情節輕微，且我患有HIV，經濟狀況勉持， 另與我有類似犯行者，大多僅判3年8月或2年6月、1年8月 ，鮮少超過4年，是就販賣及施用第二級部分，均請依刑 法第59條規定酌減其刑云云。惟有關被告販賣對象、重量 、金額及其罹患HIV且經濟狀況勉持等節，業經原審列入 審酌，並認該等情狀尚非犯罪之特殊原因或環境。至被告 所稱其他類似犯行者之量刑，則與本案案情未必相同，尚 難比附援引。以上各情，縱與現存客觀事證綜合審酌後， 仍難認定被告本案所犯，如科以法定最低度刑（販賣第二 級毒品部分經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後，其法定最低度刑為有期徒刑5年；施用第二級毒品部 分之法定最低度刑為有期徒刑2月），猶嫌過重，而足以 引起一般同情或堪予憫恕之情形，被告徒憑前詞，請依刑 法第59條酌減其刑云云，委無可採。
四、上訴駁回之理由
㈠關於刑之加重減輕及量刑部分
⒈原審同上認定（指刑之加重減輕部分），並以行為人之責 任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正途賺取金錢， 反為一己私利，無視國家為防免毒品擴散戕害人民身心健 康而制訂毒品危害防制條例之立法初衷，且其為本案犯行 時，已有因前案販毒犯罪經法院判處刑罰之情事，執意再
犯本案3次販賣第二級毒品犯行，又被告前已因施用毒品 經法院判處刑罰，甫於109年8月5日觀察勒戒執行完畢出 所，卻未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪 ，均屬不該。另考量被告犯後始終坦承犯行之犯後態度、 各次販賣毒品之數量非鉅，及施用毒品者具有相當程度之 生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之 本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜， 非難性較低，且其係以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡被告之 智識程度、生活狀況等一切情狀，就事實一所犯販賣第二 級毒品罪，均處有期徒刑5年8月（共3罪），應執行有期 徒刑7年8月；事實二所犯施用第二級毒品罪，均處有期徒 刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日（ 共2罪），應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折 算1日等旨。其就刑之加重減輕部分之認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥當，應予維持。
⒉被告上訴意旨請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，及依刑法第59條規定酌減其刑云云，業經本院論駁 如前。其雖另以本案販賣毒品之對象均為同一人，且手法 相同，時間密接，侵害法益同一，請從輕量刑及定應執行 刑云云，惟按關於刑之量定及定應執行刑，係實體法上賦 予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的 責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未 逾越法定刑度或濫用其權限，另於酌定應執行刑時，未逾 越刑法第51條各款規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目 的及不利益變更禁止原則，且無濫用其職權情事，即不得 任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告各 次販賣毒品之數量在內之一切情狀，其所為刑之量定，並 未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、 罪刑均衡原則，尚難指為違法。至原判決於量刑時雖未特 別記載各次販賣之對象均為同一人，且其犯罪手法相同， 時間相近等情，然此部分既經載明於犯罪事實，當屬原判 決量刑所憑之「一切情狀」範圍，而已列入量刑審酌範疇 。又原判決於定應執行刑時，業已斟酌被告本案犯罪之次 數、情節為整體之非難評價，所量定之應執行刑未逾越刑 法第51條各款規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及 不利益變更禁止原則，亦無濫用其職權情事，縱與被告主 觀上之期待不同，仍難指為違法。被告請求審酌上情，從 輕量刑及定應執行刑云云，尚無足取。
㈡沒收部分
⒈關於「施用」第二級毒品罪所涉沒收銷燬部分，原判決業 已說明原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4及附表二 編號1所示甲基安非他命（含包裝袋），暨附表一編號9及 附表二編號5至9所示施用毒品器具（其上毒品難以析離） ，應予沒收銷燬之理由，且被告未就此部分提起上訴，本 案自無從再予審究，合先敘明。
⒉關於「販賣」第二級毒品罪所涉沒收部分 ⑴原判決下列沒收之諭知，經核其認事用法尚無違誤，應 予維持：
①附表一編號11所示磅秤1台，為供被告販賣秤重使用； 附表一編號13及附表二編號11所示手機各1支，為供 被告聯繫販毒使用；附表一編號12及附表二編號10所 示手機為供被告提供熱點予上開附表一編號13及附表 二編號11所示手機，俾利其以通訊軟體LINE與吳信翰 聯繫販毒事宜所用，業據被告於原審時供述明確（見 原審卷第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收。
②被告3次販賣第二級毒品予吳信翰之犯罪所得合計10,5 00元（即3,500元×3＝10,500元），屬其犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全 部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
③附表一編號10所示分裝袋2批，為被告所有預備用以分 裝販賣所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒 收之。
⑵被告雖就上開第①點有關「附表一編號12及附表二編號10 所示手機」部分提起上訴，辯稱：該2手機並非專為聯 繫販毒而提供熱點予附表一編號13及附表二編號11所示 手機，原審逕予沒收，尚有違誤云云。惟毒品危害防制 條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」乃採義務 沒收主義。凡用以便利、促成行為人實施犯罪行為，而 與犯罪具有直接關係者，包含積極促進犯罪實現或消極 排除其實現阻礙之物，均為供犯罪所用之物。是祗要是 犯上開之罪，其供犯罪所用之物，即應依上開規定沒收 ，並不以專供犯罪所用之物為限，此與同條例第18條第 1項就「製造或施用第一級、第二級毒品之器具」設有 「專供」要件之情形，尚屬有別。被告既有以附表一編 號12及附表二編號10所示手機提供熱點予附表一編號13
及附表二編號11所示手機，俾利其以通訊軟體LINE與吳 信翰聯繫販毒事宜，自與犯罪具有直接關係者，並積極 促進犯罪實現，而屬供被告販賣毒品所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。是被告上 開所辯，仍無可採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑及沒收 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。