臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2009號
上 訴 人
即 被 告 陳昱安
指定辯護人 劉彥呈律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第1247號，中華民國113年1月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37005號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。原審 判決後，上訴人即被告陳昱安（下稱被告）不服原判決提起 上訴，明示僅就量刑部分提起上訴，此有本院審判筆錄在卷 可參（見本院卷第68至69頁），檢察官則未提起上訴，是本 院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯 罪事實、所犯之罪名及沒收等部分，先予敘明。二、被告上訴理由略以：被告真心悔改，積極配合協助調查，主 動提供上游線索以利追查，犯後態度良好，請求適用刑法第 59條規定從輕量刑，並予緩刑之諭知云云。
三、本院之判斷
(一)被告於網路販賣第三級毒品，為警執行網路巡邏而獲悉，並 採偵查技術「釣魚」方式查獲被告，則被告於本案已著手實 行販賣毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，實際上無 法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，考量該 犯行造成法益侵害較輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
(二)被告於偵訊、原審及本院審理中就其販賣第三級毒品未遂犯 行皆自白（見偵卷第134至135頁、原審卷第46至47、77頁、 本院卷第69頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105年度台 上字第952號判決意旨可參。查被告貪圖不法利益而恣意販 賣毒品，雖自始坦承犯行，且因警察查緝而免於毒品流入市 面，然觀其於本案販賣第三級毒品之緣由及經過，實難認被 告犯罪當時，有何特殊之原因與環境，在客觀上亦足以引起 一般同情而顯然可憫之情狀，且本案先後適用刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，法定刑 已有相當減輕，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低 刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地 。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。(四)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。原判決說明審酌被告因貪圖不法利益 ，與范高弘共同著手販賣毒品行為，若其等所為既遂，將助 長毒品之流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考 量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，及其於本案犯行 中之行為分擔，兼衡被告之素行、大學肄業之教育程度、於 警詢中自陳其家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、 目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價 格等一切情狀，量處有期徒刑2年，已詳予審酌刑法第57條 各款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失 衡之情形，復已斟酌被告上訴理由之犯罪情節等情，難認原 審所處之刑有何被告所指量刑過重之情事。
(五)被告前因持有第三級毒品罪，經原審法院以112年度桃簡字 第2817號判處有期徒刑3月，於112年7月19日確定，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23至24頁），是被告 在本案宣示判決前5年內有因故意犯罪受有期徒刑以上之刑 之宣告，於本案自不符合刑法第74條第1項第1、2款緩刑宣 告之要件。被告請求為緩刑之宣告，難認有據。 (六)綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴 。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日