臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1941號
上 訴 人
即 被 告 游元禛
選任辯護人 尤文粲律師
閻道至律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴緝字第104號，中華民國113年1月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29876號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游元禛（起訴書誤載為「禎」）知悉4-甲基甲基卡西酮係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟 與真實姓名年籍不詳、綽號「阿晨」、通訊軟體Wechat（下 稱微信）暱稱為「帝王蟹」之成年人（無證據顯示為未成年 人，下簡稱「阿晨」），共同基於販賣第三級毒品以營利之 犯意聯絡，先由「阿晨」於民國111年6月28日0時49分許及1 4時51分許，在微信以暱稱「帝王蟹」先後發布「營」、「 帝王蟹1隻1900兩隻3600、蟹膏五罐2000十罐3800」之販賣 毒品訊息，適有員警執行網路巡邏勤務察覺上情，遂喬裝為買 家與之聯繫，並約定以新臺幣（下同）3,800元之價格交易 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及 在新北市○○區○○路0段000號前進行交易，游元禛再依「阿晨 」指示，於同年7月1日0時32分許，將如附表編號1至3所示 毒品咖啡包10包持往上開交易地點，交付予喬裝買家之員警 ，並向員警收取3,800元後（起訴書誤載為3,700元，現金業 經返還員警），經警表明身分而逮捕，並當場扣得如附表所 示之物，其上開販賣毒品犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查，上訴人即被告游元禛雖未於本院審理 期日到庭，惟於原審就本判決所引用之被告以外之人於審判 外之陳述同意有證據能力（見原審訴緝字卷第50頁），足認 其對證據能力並無爭執，且檢察官及被告之辯護人均未爭執 證據能力（見本院卷第58頁），迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵訊及原審坦承不諱（見偵卷第89至 91頁，原審訴字卷第228頁，原審訴緝字卷第49、77頁）， 並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場查獲與扣案物照片、微信個人介 面暨與員警對話紀錄翻拍照片、對話譯文一覽表及臺北榮民 總醫院111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定 書㈠、㈡在卷可稽（見偵卷第19至20、35至38、41、59至63、 65至71、73至75、151、153頁），復有如附表編號1至3所示 之毒品咖啡包及如附表編號4所示之手機扣案可佐，足認被 告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販 賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係屬違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚 嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力， 苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉
讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案佯裝買家之員警與 被告、「阿晨」均不相識、毫無交情，且係以約定價購之方 式取得毒品，並非無償取得，被告亦供稱其因本案共同販毒 可獲利800元等語（見原審訴緝字卷第77頁），足認被告確 有藉本件販售第三級毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應 有販賣毒品之營利意圖無訛。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定， 應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。另被告意圖販賣而持有第三級毒品 之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，為法條競合關係，應 擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，就意圖販賣而持有第三級毒 品部分不另論罪。
(二)被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，係先推由「阿晨」與 喬裝買家之員警聯繫達成交易毒品咖啡包合意後，再由被告 前往交付本案毒品，其等均各從事分工一環，且利用他人之 行為，達成販賣毒品犯罪之結果，故被告應就其所參與犯行 所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與「阿晨」就本案販 賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條規定，論以共同正犯。
(三)被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告於偵查及 本院審理時，均坦認本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70 條規定遞減輕之。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 （最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查 ，被告雖於警詢時供稱毒品來源為「阿晨」等語（見偵卷第 28頁），然被告無法正確指出「阿晨」之年籍資料，致未能 查獲本案毒品上游「阿晨」或其他正犯、共犯等情，有新北 市政府警察局新莊分局員警職務報告書在卷可查（見原審訴 字卷第57頁），是自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減免其刑。
(五)被告之辯護人雖主張被告本案犯罪情節非重，請求依刑法第 59條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕
其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科 以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事 由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照） 。經查，被告本件犯行所販賣毒品咖啡包達10包，數量非微 ，且其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依未遂犯及偵審自 白規定遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，依其所為 共同在網路通訊軟體上對不特定人販賣第三級毒品，對於他 人生命、身體及社會治安之危害程度而言，與其犯行應屬相 當，實難認其有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之 情形，是本院認為被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，尚無 從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴駁回之理由：
原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌 被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之 施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健 康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，僅為謀個人私利即共同為本案販賣第三級毒品 未遂犯行，所為實屬不該，再考量其犯罪動機、目的、手段 、參與程度、所欲販賣之毒品數量、金額及犯罪後態度，暨 被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，處有期徒 刑1年10月。復就沒收部分說明：1.扣案如附表編號1至3所 示毒品咖啡包共10包，係本件被告欲販賣之毒品，且屬違禁 物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分 ，既已滅失，自無庸宣告沒收；2.扣案如附表編號4所示手 機1支（含SIM卡1張），為被告與「阿晨」（暱稱「帝王蟹 」）聯絡而供本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；3.扣 案蘋果廠牌IPHONE 7手機1支，卷內無證據足認該手機與本 案有何關連，不予宣告沒收等旨。原判決已以被告所犯之罪 之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，給予整體觀察 綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，並擇要說明其審酌 ，已於法定刑度之內，予以量定，且業已從低度量刑，並無 違反罪刑原則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑 或濫用權限之情事，尚屬妥適，其量刑核無違法或不當。被 告上訴猶執陳詞泛指原判決量刑過重，惟並未提出足以動搖 原判決量刑之證據方法，其上訴為無理由，應予駁回。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 名稱 數量 1 毒品咖啡包： ⒈外觀：戰神黑瑪卡字樣、老虎圖案、黑色包裝袋，內含淡橘色粉末。 ⒉合計驗前淨重15.8471公克，驗餘淨重15.5861公克。 ⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。 5包 2 毒品咖啡包： ⒈外觀：戰神黑瑪卡字樣、老虎圖案、黑色包裝袋，內含淡橘色粉末摻雜黑色粉末。 ⒉合計驗前淨重2.8093公克，驗餘淨重2.5514公克。 ⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。 1包 3 毒品咖啡包： ⒈外觀：柯基幼犬/骨頭圖案、白色包裝袋，內含莓紅色粉末摻雜褐色粉末。 ⒉合計驗前淨重10.2136公克（起訴書誤載為10.7444公克），驗餘淨重9.9572公克。 ⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。 4包 4 蘋果廠牌IPHONE 12 PRO手機（含門號00 00000000之SIM卡1張）。 1支