臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1906號
上 訴 人
即 被 告 張勤忠
指定辯護人 本院公設辯護人 唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院112年度訴字第619號，中華民國113年1月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第15682號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張勤忠共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、張勤忠與王晨羽(業經臺灣桃園地方檢察署以112年度偵字第 18901號提起公訴)均明知摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）之毒品 咖啡包(下稱第三級毒品咖啡包)，係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得非法販賣。然 其二人竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約定 由張勤忠負責提供第三級毒品咖啡包，王晨羽則尋找買家並 進行交易。謀議既定，張勤忠即於民國112年4月1日晚上8時 25分許，在新竹縣○○市○○○路000號「蝦皮店到店竹北中正店 」前之車牌號碼為000-0000號自用小客車內，交付價值為新 臺幣(下同)16,000元之第三級毒品毒品咖啡包予王晨羽，並 約定待王晨羽順利出售後，再交付款項予張勤忠。王晨羽旋 於社群軟體上兜售，經然經警方於112年4月1日晚上11時30 分許以釣魚偵查方式查獲而告不遂。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下引被告以外 之人於審判外言詞陳述之證據能力，上訴人即被告張勤忠( 下稱被告)、辯護人迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議(本院 卷第85頁至第88頁)。審酌該等具有傳聞證據性質之證據， 其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之 作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。 ㈡另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，本院審酌前揭文書證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。二、訊之被告於本院準備程序時雖辯稱：本件應僅構成轉讓第三 級毒品罪等語。然嗣於本院審理時，坦承確有上開販賣第三 級毒品未遂之犯行，且不再爭執所犯應屬轉讓第三級毒品( 詳見本院卷第84頁)。是堪認被告對前開犯罪事實業已坦承 不諱。核與證人王晨羽於警詢時陳述：「朋友本身自己有毒 品咖啡包，問我有沒有門路可以銷售，於是我就替他出貨」 等語相符(偵卷第38頁背面)。並有2人使用通訊軟體LINE之 對話內容截圖(偵卷第46頁至第47頁)、監視畫面翻拍照片( 偵卷第48頁至第49頁)在卷足憑。而王晨羽為警查獲後，有 自王晨羽所駕車牌號碼為000-0000號自用小客車上起出內含 不明白色粉末之如附表所示扣案物共計104包，有桃園市政 府警察局桃園分局搜索扣押筆錄在卷足憑。而上開不明白色 粉經送鑑結果，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4- methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成份，亦有 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷足憑(偵卷第51頁第52 頁)。故本件被告自白與事實相符，應值採信。三、按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交 付他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供 需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能 風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論。是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品之
犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖 ，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦，致罹重刑之風險，而與購 毒者相約在外見面交付毒品之理。經查，被告及共犯王晨羽 與喬裝買家之員警間並無任何私人情誼，茍非有利可圖，豈 有甘冒販賣毒品之重典，於網路上向不認識之陌生人兜售毒 品之理。且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，被告對此當知之甚稔，自無平白免費 供人使用之意，足認其就本案販賣第三級毒品未遂犯行，主 觀上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖 離，是被告主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖，至屬 灼然。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
五、論罪科刑部分
㈠按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進 而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝 犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾 越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向 為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查 人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦 稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行 為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯 罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110度 台上字第5054號、第4498號號判決意旨參照）。本案被告係 與王晨羽共同販賣第三級毒品，由王晨羽負責於社群軟體公 開張貼暗示兜售毒品咖啡包之資訊，警員因執行網路巡邏獲 悉上開資訊，遂以通訊軟體與王晨羽聯繫，雙方約定交易毒 品咖啡包之數量、價格及地點，雖被告與王晨羽原已具有販 賣毒品之犯意，並著手實行販賣毒品之犯罪行為，然因警員 係為辦案以求人贓俱獲而伺機逮捕，並無買受毒品之真意， 實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未 遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、 第6項之販賣第三級毒品未遂罪。並依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。被告與王晨羽就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項減刑適用 被告於偵查、原審及本院審理時，均就其本案犯行自白犯罪 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並遞 減輕其刑。
㈢至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文固以：「自本判決 公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其 刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等語。然被 告販賣第三級毒品咖啡包犯行經依未遂犯及毒品危害防制條 例第17條第2項規定遞減其刑後，其法定最低本刑已無過於 嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，本院亦未認定本件有 刑法第59條之適用，自無再依上開憲法法庭判決意旨予以減 輕其刑之必要。
六、撤銷原審判決之理由
原審判決認定被告係販賣第三級毒品予王晨羽且已既遂，而 對被告論罪科刑，固非無見。惟：王晨羽為警詢查獲後，就 其何以販賣第三級毒品乙節，係陳稱：「朋友本身自己有毒 品咖啡包，問我有沒有門路可以銷售，於是我就替他出貨」 等語(偵卷第38頁背面)。是由王晨羽上開陳述可知，其並非 單純向被告購買毒品，而係協助被告尋找買主甚明。再細繹 被告與王晨羽間之通訊軟體對話內容，案發當日係王晨羽主 動告知被告「有生意了」「我等等計好數量跟你說」等語， 嗣復告知「16000回帳給你」、「上桃園交貨」、「我等一 下回來交帳」等語明確。由上開對話內容可知，王晨羽確有 協助被告尋找買家並交付毒品。況倘被告僅係單純出售第三 級毒品予王晨羽，其二人僅須議定金額、數量及交付毒品即 完事，王晨羽實無須告知被告其毒品去向；再者，現今警方 嚴厲查緝毒品，為警查獲者均將面臨重刑，倘非有特殊情誼 ，均係銀貨兩訖，然本件依上開對話內容可知，王晨羽係於 毒品交付第三人並取得款項後，始會交付金錢予被告，此益 徵王晨羽確非被告交易毒品之對象甚明。綜合上情以觀，足 徵被告確係與王晨羽共同販賣第三級毒品，而非販賣第三級 毒品與王晨羽。原審未審酌此情，而認被告係販賣第三級毒 品予王晨羽且已既遂，容有未洽。被告執此為由提起上訴， 為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為適法之判決。七、爰以行為人責任為基礎，爰審酌被告正值青年，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且 影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施 用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕 害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該 ；惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即 遭查獲，尚未產生巨大危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識 程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第11頁）
；及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本 案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。
八、沒收部分
扣案如附表所示之物，鑑定結果均含第三級毒品成分，已如 前述，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒 收。至於盛裝扣案附表編號1、2所示之物之包裝，因其上殘 留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予 宣告沒收，另檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無 庸併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 品項 備註 1 La New bears包裝毒品咖啡包58包（毛重共計298.06克） 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠ 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：仿中華職棒La New Bears隊徽圖案白色包裝袋內含米白色粉末58包(編號1~6)_DD-0000000 毛重：294.7300公克(含58個包裝袋及6張標籤重) 淨重：236.8577公克 取樣量：0.2529公克 驗餘量：236.6048公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲機卡西酮 2 美金包裝咖啡包45包（毛重共計210.31克） 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠ 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：壹佰元美金背景包裝袋內含淺綠色粉末45包（編號1~5）_DD-0000000-0 毛重：207.0700公克（含45個包裝袋及5張標籤重） 淨重：152.7627公克 取樣量：0.2652公克 驗餘量：152.4975公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲機卡西酮 3 人頭包裝咖啡包1包（毛重4.06克） 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈡ 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：藝術家達利頭像白色包裝袋內含乳白色粉末1包_DD-0000000-0 毛重：4.1576公克(含1個包裝袋及1張標籤重) 淨重：2.8743公克 取樣量：0.2553公克 驗餘量：2.6190公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲機卡西酮