臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1839號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林柏宇
選任辯護人 許惠峰律師
房彥輝律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣新竹地方法院112年度訴字第591號，中華民國113年1月10日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第131
48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
本件檢察官、上訴人即被告林柏宇（下稱被告）提起第二審 上訴，檢察官已表明係就原判決之量刑及沒收部分上訴（見 本院卷第180至181頁），而被告亦明示僅就原判決之量刑部 分上訴（見本院卷第181至182頁），是依刑事訴訟法第348 條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒 收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其 他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事 實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告係基於剝削者之主體地位，將 兒童之性活動置為其權力慾望之客體，以不對等之關係剝削 被害人身體及性自主意識，進而滿足自身之慾望，自該當兒 童權利公約所揭櫫之嚴重犯罪型態，原審似未實質、正面評 價被告上揭犯罪手段、所生損害而為量刑，就被告僅量處高 於最輕法定本刑2月之刑度，尚有過輕之處。㈡依卷內事證無 從辨認被告係停用或刪除臉書帳號，雖檢察官已職權通知性 影像中心下架被告之臉書帳號，然為防免被害人猥褻行為之 電子訊號有再度外流之可能，故仍請依兒童及少年性剝削防 制條例第36條第6項之規定，就被告之臉書帳號予以宣告沒 收等語。
三、被告上訴意旨略以：被告案發後甚具悔意，且目前仍就讀大 學又無前科，而本案照片及影片無從辨識是否為被害人，亦 無外流之風險，被告已盡力與告訴人協商和解，是本案有情
輕法重之情，原審僅以被告未與告訴人達成和解，即未適用 刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑且宣告緩刑，所為量 刑有欠妥適等語。
四、經查：
㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀， 在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。至 行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害 、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度 等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由 。本院審酌兒童及少年性剝削防制條例之立法、修正等緣由 及其保護規範目的，就兒童色情案件在國際社會既經認定係 對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之 一，且兒童或少年對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未 完全成熟，倘遭他人利用該等實力落差，將極易使兒童或少 年遭工具化，淪為性客體而干擾其人格發展，遑論現今網際 網路發展迅速，影響無遠弗屆，兒童或少年之色情物品一經 拍攝、製造流傳至網際網路上，乃長時間存在，對兒童或少 年之身心健康、隱私權侵害甚鉅，若遭獲取足以特定該兒童 或少年之個人資訊，更無從遏止對兒童或少年一再傷害。而 本案被告明知被害人係未滿12歲之兒童，身心尚非健全，竟 引誘被害人拍攝猥褻行為之照片及影片以滿足私慾，嚴重侵 害被害人之身心健康，對被害人之人格發展戕害甚鉅，更對 被害人之身心發展造成永不可抹滅之傷害，犯罪情節非輕， 衡其犯罪情狀在客觀上並無任何顯然足以引起一般人同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，至於被告上訴 意旨所舉上開理由，核屬刑法第57條所定科刑時應審酌之情 狀，參照上開說明，自無適用刑法第59條規定予以酌減其刑 之餘地。且原判決亦已說明不予被告依刑法第59條規定酌減 其刑之理由（見原判決第5頁），核無違誤。
㈡原審業以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾， 明知被害人係未滿12歲之兒童，心智及判斷能力均未臻成熟 ，竟引誘被害人製造猥褻行為之電子訊號數位照片、影片並 傳送予己觀看，對被害人身心健康及人格發展造成不良影響 ，所為實屬不該，殊值非難，惟念被告引誘被害人製造之猥 褻數位照片、影片數量雖多，惟部分照片或影片經被害人自
行將畫面模糊處理，且被告始終坦承犯後態度，並審酌被害 人之父母對於被告量刑之意見，及被告前未受科刑宣告確定 之素行情狀，兼衡被告自述目前就讀大學之智識程度，家庭 經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月 。經核原判決之量刑已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列 情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越 法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。檢察官及被告 雖各執前詞主張原審量刑未當，而對於法院量刑各有不同之 期待。本院考諸前述本案之量刑事由，並斟酌檢察官側重於 被告之犯罪情節及犯罪所生損害；而被告及辯護人則強調其 犯後態度良好且仍就學中等意見，認原審所處之刑，雖僅稍 重於法定最輕本刑2月，惟審酌本案尚無事證顯示被害人所 拍攝之照片及影片業已外流，而被告前未曾有犯罪紀錄，本 案係初犯且始終坦承犯行，考量其年紀尚輕，執行相當刑期 即足使其記取教訓等情，因認原審量刑仍屬適當，並無偏重 、失輕之情形可言。至被告雖請求為緩刑之宣告，然因被告 經本院宣告刑已逾2年，並不符合緩刑之要件，自無從為緩 刑之宣告，併此敘明。
㈢檢察官上訴雖請求依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項 之規定，宣告沒收被告之臉書帳號。惟按兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖 畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，其立法意 旨乃為免對於兒童及少年造成二度傷害，並預防本條犯罪行 為之發生。查本件檢察官於原審已通知性影像處理中心下架 被告之臉書帳戶，有新竹縣政府警察局竹東分局112年11月1 6日函文1份在卷可考（見原審卷第141至143頁），則被告之 臉書帳號既已下架，實際上已不存在而無沒收之實益，且臉 書帳號核其性質應係電磁紀錄，尚非雲端儲存空間或伺服器 ，難認係可儲存被害人所拍攝電子訊號之載具，自非兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項規定所指之附著物、圖畫 及物品，是檢察官請求依上開規定沒收被告之臉書帳號，尚 屬無據。
㈣綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各節，俱無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條(民國106年11月29日)拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。