臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1822號
上 訴 人
即 被 告 林佳融
選任辯護人 王唯鳳律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第834號，中華民國112年12月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第19423號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍
上訴人即被告林佳融（下稱被告）不服原判決提起上訴，於 民國113年4月10日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳 ），被告於本院113年6月13日審理時表示僅就量刑上訴，原 審所認定的犯罪事實、罪名及沒收部分不在上訴範圍內等語 （見本院卷第93頁），已明示僅就刑的部分提起上訴，依刑 事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑 之部分（包括執行刑），而不及於其他部分，合先敘明。二、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查本案並未因被告供述而 查獲其他正犯、共犯，有桃園市政府警察局中壢分局113年4 月30日中警分刑字第1130031651號函及檢附資料、臺灣桃園 地方檢察署113年4月24日桃檢秀正112偵19423字第11390510 64號函（見本院卷第77至79、75頁）等可考，與毒品危害防 制條例第17條第1項要件不符，無此規定適用。三、駁回上訴之理由
(一)刑之量定及應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形；復其定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定 之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩 序之理念，即不得任意指為違法或不當。
(二)原判決說明被告就犯罪事實欄一、㈡部分，依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之，且載敘被告就本案2次犯行，
均有毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定 適用，並依法遞減之等旨（詳見原判決第3至4頁理由欄貳、 二、㈢所載），已詳述被告得依上開規定減輕其刑之依據及 理由，並無違法或濫用裁量之情事。再被告於本院審理時表 示就被訴犯罪事實認罪（見本院卷第93頁），與毒品危害防 制條例第17條第2項規定相合。又被告就原判決犯罪事實欄 一、㈠、㈡所犯分別為販賣第二級毒品既遂、未遂罪，於依上 開減刑事由減輕其刑後，最低度刑分別為有期徒刑2年6月、 1年3月，實已大幅減輕刑度，顯均無適用憲法法庭112年憲 判字第13號判決意旨減輕其刑之餘地。被告、辯護人請求再 依該判決意旨減輕其刑云云，自屬無據。
(三)原判決復說明：爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府 嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人 健康並助長毒品氾濫之風，所為應予非難，惟考量被告始終 坦承犯行，犯後態度尚可，且斟酌本案販賣毒品之數量非鉅 ，與集團控制者或大盤毒梟顯然有別，暨被告之犯罪動機、 目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、智識程度為高職畢 業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處被告有期徒 刑2年6月、1年6月，已考量刑法第57條各款所列情狀，並未 逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦 無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。至原判決將量刑及 定應執行刑併同說明，而未就定應執行刑部分特別載敘其理 由，雖稍有瑕疵，惟原判決酌定被告應執行有期徒刑3年， 既在本案之最長期即有期徒刑2年6月以上，合併刑期總和有 期徒刑4年（有期徒刑2年6月+1年6月）以下，並未逾越刑法 第51條第5款所定方法及範圍，且已給予被告相當幅度之減 輕，並無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相 當、重複評價禁止等原則，實已兼顧刑罰衡平原則，無濫用 量刑裁量權限情事，亦無違背公平正義而輕重失衡之情形， 自無不當或違法。
(四)「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。 被告所犯本案犯行，業經原審酌定應執行有期徒刑3年，且 經本院駁回上訴，已逾有期徒刑2年，顯與刑法第74條第1項 緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，被告、辯護人請求給予被 告緩刑宣告云云，無從憑採。
(五)據上，被告請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減 輕其刑並從輕量刑，且請求給予緩刑宣告云云，為無理由， 應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官許景森於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。