臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1727號
上 訴 人
即 被 告 黃維辰
指定辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院111年度訴字第613號，中華民國113年1月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第18767號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案僅上訴人即被告黃維辰提起上訴，檢察官並未上訴，被 告於本院準備程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對 於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷 第78頁，被告於審理時，經合法傳喚未到庭，詳後述），是 依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判 決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名及沒收部分，自 非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理 之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。二、援用原判決認定之事實與罪名：
㈠黃維辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國11 1年8月19日15時11分前某時，以其所有之行動電話，透過通 訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）之文字訊息，與林余諠 約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命2公克（下稱本案毒品）。黃維辰遂於上開時間 ，在林余諠位於新北市○○區○○路000號3樓住處，先向林余諠 收取價金4,000元，嗣於同日15時57分許，在其毒品上游杜○ 惠（真實姓名年籍資料詳卷）位於新北市淡水區之住處，以 6,500元之價格，購得甲基安非他命4公克，再於翌（19）日 夜間某時許，在上址林余諠住處，交付本案毒品予林余諠， 而完成交易。嗣因林余諠於同年月20日23時13分許，為警查 獲持有本案毒品，經林余諠供出其毒品來源為黃維辰，始悉 上情。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、關於刑之加重、減輕事由：
㈠本案無刑法第47條之適用：
被告前因施用毒品案件，經原審以107年度審簡字第95號判 決判處有期徒刑2月確定，並於107年5月29日易科罰金執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，而構成累犯之事實 ，業經檢察官於起訴書具體指明，並主張應依累犯之規定加 重其刑。然審酌被告構成累犯之前案與本案之罪名、罪質不 同（本案有營利、散布毒品之不法內涵），其犯罪情節、行 為態樣均屬有異，又前案係易科罰金執行完畢，與入監執行 之機構式處遇有別，且前案執行完畢距本案行為時，相隔至 少約4年以上，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認被告 有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱等情事，而有依累犯規 定加重其刑之必要，爰不依前揭規定加重其刑，僅列為量刑 事由（素行、品行）予以審酌，併予敘明。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「 自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯 定供述之意，且需偵查及歷次審判中均自白，始足當之。至 於被告僅單純對法律之評價、適用，有所主張或辯解，乃辯 護權之行使，如所陳述之事實已經合於犯罪構成要件者，仍 不失為自白。
2.查被告於原審及本院審理時均自白犯行，其於偵訊時固稱： 我沒有販賣毒品給林余諠（111年度偵字第18767號〈下稱偵 卷〉第111頁），然其亦供承：我收了林余諠的錢幫他買毒品 ，林余諠給我4000元說要買2克，我打給杜○惠說要買6500元 毒品，買到4克，回去將2克交給林余諠，2克自己留下來等 語（偵卷第113頁），就本案事實經過，包含交付本案毒品 、收取對價且因此獲有利益等節，俱為肯定之供述，依其辯 解之內容，僅係對自己行為之法律評價有所誤解，要無礙其 對於犯罪事實已經自白之認定，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲 」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職 權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。即由
偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品 來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實， 並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「 因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何 ，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。且前開規 定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「 供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院 並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法 第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」， 為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依 法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法 法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見上 開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴 大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫 所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供 出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須 對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋 伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、 毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供 出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信 非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地 ，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能 或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率 而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而 將此不利益歸於被告承擔（最高法院112年度台上字第3661 號判決意旨參照）。
2.經查，被告於警詢時已指稱其係於111年8月19日15時57分許 ，在新北市○○區（地址詳卷）向杜○惠購買本案毒品等語在 卷（偵卷第19至20頁），並提供本案案發當日向其購買毒品 之MESSENGER對話紀錄為證（偵卷第88至89頁）。雖本案查 獲被告之新北市政府警察局淡水分局函復原審稱：本案尚無 因被告警詢筆錄供述，因而查獲毒品上游等語，有該局112 年2月6日函在卷可憑（原審卷第31頁）。惟審酌被告於警詢 時已明確指認杜○惠為其毒品上游，使警方得以特定杜○惠身 分，有警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（偵卷第 21、27至30頁），且依被告之警詢筆錄及所提供其與杜○惠 購買毒品之對話紀錄，可知被告係將購毒價金匯入對方提供 之中國信託帳號0000☓☓☓☓0000號帳戶（下稱本案上游帳戶） ，經原審函詢中國信託商業銀行該帳戶之申請人，經函覆該 帳戶係俞○宣（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷）所有
，有中國信託商業銀行股份有限公司113年1月9日函可稽（ 原審卷第242至244頁）。而俞○宣即為杜○惠之未成年子女等 情，亦有杜○惠之全戶戶籍資料查詢結果存卷可考（原審卷 第246至248頁），是杜○惠對本案上游帳戶具有實質管理、 使用權限，合乎事理常情，被告指稱雙方交易毒品之地點復 為杜○惠之戶籍地，亦有上開杜○惠全戶戶籍資料查詢結果在 卷可按（原審卷第246頁）。從而，被告所供其與杜○惠毒品 交易之時間、地點、價金、給付對象等節，均與客觀事證相 符，足認被告已有供出毒品上游之具體事證，雖偵查機關案 發迄今無並任何實質偵查作為，然依前開說明意旨，應認已 因被告供出而「查獲」毒品上游，爰依毒品危害防制條例第 17條第1項規定，就所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑，並依 法遞減之。
㈣本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖以：被告誤認法律規定，以自己與藥頭間之故舊 情誼而以較便宜價格購得毒品，再依市價向林余諠報價而獲 有利益，行為非難評價程度非高，且本案販賣毒品數量僅區 區2公克，對象僅有林余諠一人，毒品數量區區2公克，乃施 用毒品同儕間之互通有無行為，獲利極微，足見被告犯罪情 節輕微，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，女兒剛出生幾個月 ，且要準備結婚，請求依刑法第59條規定酌減刑期云云（本 院卷第27、78、106頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告前有施用毒 品之前案紀錄，當知毒品為法律嚴禁之違禁物，販賣毒品將 造成他人身心健康及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利而 為本案犯行，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何 項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告所犯販賣 第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其最 輕法定本刑為10年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例 第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定刑度已大幅降低 ，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形 ，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是辯 護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認被告販賣第二級毒品犯行事證明確，審酌被 告過往已有施用毒品之素行，應知政府向來嚴禁毒品之禁令 ，仍為本案犯行，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，所 為殊值非難；惟念其犯後已坦承犯行，且供出毒品上游，兼 衡本案販賣毒品之金額、數量、販賣對象，暨被告於原審審 理中自述五專肄業之智識程度，職業為送海鮮及冷氣維修保 養，平均月收入約10萬元，準備要結婚，育有1名3個多月大 之女兒，現與祖父母、女友、女兒同住，需要扶養失智之祖 父、祖母及女兒之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑2年6月。核其量刑尚屬妥適，並無違法、不當。 ㈡被告提起上訴，主張毒品危害防制條例17條第1項明定，販賣 毒品而有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二， 原審卻未減至三分之二，量刑實屬過重，並執前詞請求依刑 法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云（本院卷第25至26 、78、106頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當 或違法。又刑法第66條所謂「得減至三分之二」，乃指減輕 之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至 三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法（最高法 院81年度台上字第6134號判決意旨參照）。查原判決關於被 告本案所犯販賣第二級毒品罪之量刑，業已審酌被告素行、 毒品交易金額、數量、販賣對象、動機、犯後態度，及教育 程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人 之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並 無裁量權濫用或失之過重之情形。又被告供出毒品來源，因 而查獲毒品上游而依毒品危害防制條例17條第1 項之規定減 輕其刑，依前開說明意旨，減輕其刑至三分之二乃減輕之最 大幅度，法院在此範圍內，如何減輕，本有自由裁量之權， 是原審參酌被告販賣毒品之犯罪情節、對社會之危害等情狀 ，認不予免除其刑，並於法定刑度內為裁量，核無裁量權濫 用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。至被告所 為本案犯行，並無刑法第59條規定之適用，業據本院敘述理 由如前。被告上訴請求從輕量刑，未能具體指出原審量刑有 何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無實質改變，並無再 予減輕之理。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕
行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。