臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1686號
上 訴 人
即 被 告 柳文得
選任辯護人 詹以勤律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第1248號，中華民國113年1月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第57335號、
第64929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告柳文得（下 稱被告）有如原判決事實欄所載其附表一編號1、2所示販賣 第一級毒品2次、販賣第二級毒品1次之犯行，各判處有期徒 刑7年8月（2罪）、5年2月，且諭知扣案手機2支沒收、未扣 案犯罪所得新臺幣（下同）3,000元沒收暨追徵。經核認事 用法、量刑、沒收及追徵之諭知均無不當，應予維持，並引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴理由略以：⒈被告本件販賣第一級毒品、第二級毒 品，交易金額均僅1,000元，數量為1公克以下，販賣對象僅 為高凌志、柯懷富，顯係施用毒品之毒友間偶發之零星、微 量之交易型態，應認屬112年憲判字第13號判決所稱之「情 節極其輕微」之情況，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍 顯情輕法重，原審認並無上開判決意旨之適用，顯屬率斷。 ⒉又依被告之犯罪動機、目的、生活狀況等犯罪情狀，應可 考量是否有顯可憫恕之事由，本件被告販賣第二級毒品，僅 以1,000元出售毒品1公克，審酌其犯行之主觀惡性、客觀情 節，顯與販賣毒品大盤、中盤毒販有別，對國家、社會法益 侵害非大，原審未審酌及此，量刑自有不當。爰請求從輕量 刑云云。
三、駁回上訴之理由
(一)關於販賣第二級毒品不適用刑法第59條規定之說明 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告 所犯販賣第二級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑10年，固不可 謂不重，然被告於偵訊及原審中均就其販賣第二級毒品犯行 坦認不諱，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，被告犯本 案亦無特殊之原因與環境，僅係為圖獲取不法利得方鋌而走 險，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適 用之餘地。是被告猶執前詞主張其販賣第二級毒品部分有情 輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，均顯屬 無據。
(二)關於本案並無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再 予減輕其刑之說明
憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4 條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則 （該判決主文第1項參照）；復併指示修法方向，並於修法 完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第 2項、第3項參照）。被告犯如原判決附表一編號1、2所示販 賣第一級毒品共2罪部分，原判決已適用毒品危害防制條例 第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，已難認有何憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示極為輕微，顯可憫 恕而有責罰不相當之情，再被告另有原判決附表一編號3所 示販賣第二級毒品犯行，亦核與憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨所揭示「販賣第一級毒品」情節之個案有間，自 無從援引上開憲法法庭判決意旨予以減刑（最高法院113年 度台上字第1967號、112年度台上字第4683號判決意旨參照 ）。
(三)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法；在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重。原審審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛 的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，意圖營 利販賣第一級毒品及第二級毒品，助長毒品的流通，危害社 會治安以及他人健康，實加以譴責，惟被告事後坦承犯行， 對於司法資源有一定程度的節省；併考慮被告有多次施用毒
品的前科，素行非加，於原審準備程序自述國小肄業之智識 程度，工作是臨時工，月收入約2萬元，獨居之家庭經濟生 活狀況，販賣毒品對象為2人，實際獲得利益有限，並以被 告各次販賣毒品的種類、數量、價金為基礎，分別量處如原 判決附表一「主文」欄所示之刑，已詳予審酌刑法第57條各 款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡 之情形，復已斟酌被告上訴意旨之犯罪情節等情，且於本院 審理期間，前述量刑因子並無實質變動，難認原判決就本案 所犯各罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。是被 告上訴請求撤銷改判較輕刑度云云，難認有據。(四)綜上，被告執前開各詞提起上訴，為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
五、應依刑事訴訟法第371條、第373條、368條，作成本判決。六、本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1248號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 柳文得 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街000號5樓指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第57335號、第64929號），本院判決如下： 主 文
柳文得犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。扣案手機貳支均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、柳文得明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 列管的第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的犯 意，以門號0000000000、0000000000作為聯絡工具，販賣海 洛因、甲基安非他命予高凌志、柯懷富（對象、聯絡方法、 時間、地點、種類、數量、價格如附表一）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告柳文得與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述 ，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第67頁至第68頁） ，也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院 審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認 為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供 述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得， 按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證 據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
被告已經於偵查、準備程序與審理對於以上犯罪事實坦承不 諱（偵57335卷第182頁至第186頁；本院卷第66頁、第89頁 ），與證人高凌志、柯懷富於警詢、偵查指證大致相符（偵 57335卷第32頁至第35頁、第40頁至第43頁、第191頁至第19 4頁、第199頁至第200頁），並有監視器畫面、通訊監察譯 文、通聯調閱查詢單各1份卷可證（偵57335卷第24頁至第26
頁、第55頁、第57頁正背面、第59頁正背面、第71頁至第72 頁），足以認為被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信 。因此，本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法 進行論罪科刑。
叁、論罪科刑與沒收：
一、被告行為所構成的犯罪是毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪【附表一編號1至2】、毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪【附表一編號3】。又被告販賣毒 品前所持有海洛因、甲基安非他命的低度行為，應該被販賣 的高度行為吸收，不用另外論罪。
二、被告所犯各次販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪的對象 、時間、地點與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並 不相同，應該分別進行處罰。
三、被告雖然構成「累犯」，但不必加重處罰：（一）被告有附表二所示前科紀錄，於民國100年4月11日入監接 續執行有期徒刑8年、3年5月，並於109年1月7日假釋出監 付保護管束，期滿未經撤銷的事實，經過檢察官於審理明 確主張，被告、辯護人並未表示異議，更與臺灣高等法院 被告前案紀錄表的記載相符（本院卷第27頁至第39頁、第 91頁），足以認為被告確實於有期徒刑執行完畢5年以內 ，故意再犯有期徒刑以上的犯罪，構成「累犯」。（二）但是附表二所示犯罪都是施用毒品行為，與販賣毒品的犯 罪類型不同，又施用毒品行為，與一般犯罪行為的性質截 然不同，本質上是藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯 ，也沒有證據可以證明該累犯事實，足以造成被告販賣毒 品行為的特別主觀惡性或是刑罰感應力薄弱，依據司法院 釋字第775號解釋意旨，法院裁量後認為並無加重被告處 罰的必要，只需要於量刑時，在法定刑之內，進行斟酌即 可。
四、刑罰減輕事由：
（一）被告可以因為「偵審自白」的規定減輕處罰： 1.被告於偵查供稱：112年6月5日譯文當中「我找你打麻將 」的意思是對方要跟我買海洛因等語（偵57335卷第183頁 ），與證人高凌志於警詢、偵查證稱：「我找你打麻將」 是我要去跟被告買海洛因等語相符（偵57335卷第42頁背 面、第193頁），被告明確交代如何與購買毒品的人使用 「暗語」進行溝通，即便被告於偵查對於該次販售毒品的 情節（即附表一編號2部分）有所辯解（偵57335卷第183 頁），應該可以寬認被告有自白販賣第一級毒品海洛因的 主觀意思。
2.又被告於偵查針對附表一編號1、3部分的販賣毒品行為明 白承認，並於準備程序、審理自白全部犯行，應該依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕被告的處罰，（二）應該再適用刑法第59條規定減輕販賣第一級毒品罪的處罰 ：
1.如果犯罪的情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍然過重的 話，可以酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，所謂「 顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足 以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍然失衡、過於苛 刻，值得讓人憫恕的情形。
2.被告坦承販賣海洛因，態度不是太差，又被告販賣海洛因 的情節與大量販售毒品獲取暴利的大毒梟或中上盤賣家顯 然不同，只是毒友之間牟取小利而已，考慮上述減刑事由 以後，最低刑度為有期徒刑15年，對比被告的犯後態度及 犯罪情節，不免過於苛刻，嚴厲的刑罰對於被告來說沒有 任何幫助，客觀上確實足以引起一般人的同情，屬於值得 讓人憫恕的情況，本案販賣第一級毒品罪（即附表一編號 1至2部分）應該再適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑， 並依刑法第70條規定，遞減之。
3.本案販賣第二級毒品罪（即附表一編號3部分）考慮上述 減刑事由以後，最低刑度為有期徒刑5年，雖然被告一樣 不是大量牟利，並且坦承犯罪，但是考慮被告多年來已經 身受毒品沉癮的痛苦及困擾，卻仍然販賣毒品，助長毒品 流通，危害他人身心健康，衍伸的社會成本並非輕微，而 且販賣第二級毒品的刑罰不如販賣第一級毒品嚴峻，量刑 範圍也不存在過度僵化情況，如果再適用刑法第59條規定 減輕處罰的話，將不足以合理評價被告販賣甲基安非他命 的行為。
4.因此，辯護人主張販賣第二級毒品部分，應再適用刑法第 59條規定，減輕被告的處罰，並無理由。
（三）並無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨的適用： 1.如果沒有其他犯罪行為，而且販賣第一級毒品行為的態樣 、數量、對價等犯罪情節，可以認為極為輕微，顯可憫恕 ，即便適用刑法第59條規定酌減其刑以後，仍嫌情輕法重 ，導致罪責與處罰不相當的話，固然可以根據憲法法庭11 2年度憲判字第13號判決意旨，再減輕其刑至二分之一。 2.但是誠如前述，被告長期施用毒品，並多次經過法院判處 罪刑後，執行完畢，素行不佳，本案販賣第一級毒品罪在 適用2個減刑事由以後，最低刑度為有期徒刑7年6月，刑 度已經大幅降低，更何況被告也不是出於什麼不得已的苦
衷才販賣毒品，法院認為在沒有適用憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨的情況下，對被告販賣第一級毒品的 行為進行量刑，並不會有罪責不相當的疑慮，進一步減輕 刑罰的話，反而才是評價不足，因此本案並無該判決意旨 的適用，辯護人主張應適用憲法法庭112年度憲判字第13 號判決意旨，減輕被告的處罰，並無理由。
五、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠 視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第 一級毒品及第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安 以及他人健康，實在應該加以譴責，幸好被告事後坦承犯 行，對於司法資源有一定程度的節省。
（二）一併考慮被告有多次施用毒品的前科，素行不是太好，於 準備程序說自己國小肄業的智識程度，工作是臨時工，月 收入約新臺幣（下同）2萬元，獨居的家庭經濟生活狀況 ，販賣毒品的對象為2個人，實際獲得的利益有限，並以 被告各次販賣毒品的種類、數量、價金為基礎，量處如主 文所示之刑。
六、由於被告於本案所犯各罪，都尚未確定，而且根據被告的前 案紀錄表所示，還有販賣毒品案件於法院審理中（本院卷第 40頁），檢察官後續很可能會再向法院聲請合併定其應執行 刑，為保障被告的聽審權，減少不必要的重複裁判，應該沒 有單就本案的犯罪先定其應執行刑的必要（最高法院110年 度台抗大字第489號裁定意旨參照）。 七、沒收的說明：
（一）扣案手機2支使用的門號分別是0000000000號、000000000 0號（偵57335卷第50頁），可以確認為被告所有，而且屬 於犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，宣告沒收。
（二）被告取得的販賣價金共3,000元為犯罪所得，而且沒有扣 案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
（三）在判決主文內諭知沒收，已經不用在各罪項下分別宣告沒 收，可以另立一項合併為沒收宣告之諭知，也使判決主文 更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院10 6年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該 沒收的物品及犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項 ，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 王麗芳
法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 童泊鈞
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 對象 聯絡方法 時間 地點 種類 數量 價格 【新臺幣】 主文 1 高凌志 高凌志以門號0000000000撥打柳文得使用門號0000000000進行聯繫。 112年5月22日17時28分 新北市三重區三和夜市旁統一便利商店 海洛因 0.45公克 1,000元 柳文得犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 2 高凌志 高凌志以門號0000000000撥打柳文得使用門號0000000000進行聯繫。 112年6月5日17時23分 新北市○○區○○○路00號五燈獎豬腳飯旁巷子 海洛因 不詳 1,000元 柳文得犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 3 柯懷富 柯懷富以門號0000000000撥打柳文得使用門號0000000000進行聯繫。 112年5月10日11時42分 新北市○○區○○路0段00號1樓統一超商旁 甲基安非他命 1公克 1,000元 柳文得犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
附表二：
編號 罪名 刑期 案號 定其應執行 ⒈ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年 本院98年度訴字第3955號 有期徒刑8年（本院100年度聲字第2828 號） ⒉ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年 ⒊ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年 ⒋ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年 ⒌ 施用第一級毒品罪 有期徒刑7月 本院99年度訴字第613號 ⒍ 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月 ⒎ 施用第一級毒品罪 有期徒刑7月 ⒏ 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月 ⒐ 施用第一級毒品罪 有期徒刑7月 ⒑ 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月 ⒒ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年 本院99年度訴字第1023號 ⒓ 施用第一級毒品罪 有期徒刑9月 本院99年度訴字第1399號 ⒔ 施用第一級毒品罪 有期徒刑8月 臺灣士林地方法院99年度審訴字第309號 ⒕ 施用第二級毒品罪 有期徒刑5月 ⒖ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年3月 本院100年度訴緝字第108號、第109號、第110號 有期徒刑3年5月（臺灣宜蘭地方法院100年度聲字805號） ⒗ 施用第一級毒品罪 有期徒刑11月 ⒘ 施用第一級毒品罪 有期徒刑1年3月 ⒙ 施用第二級毒品罪 有期徒刑7月 臺灣宜蘭地方法院100年度易字第591號