臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 彭薪運
選任辯護人 周書甫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11
2年度訴字第636號，中華民國112年12月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8260、8261號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭薪運(綽號「彭哥」)明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111 年3月9日23時許在新北市○○區○○街00號(土城延吉停車場)， 以新台幣（下同）12萬2,500元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命約87.5公克予陳信安，陳信安則以轉帳方式支付 購毒款12萬2,500元予彭薪運。嗣陳信安於111年3月10日11 時許，遭警方持拘票於臺北市○○區○○街0號12樓(德利莊旅館 )拘提到案，並在陳信安隨身所攜帶之黑色背包內查得第二 級毒品甲基安非他命共23包(詳如附件鑑定書所示）及毒品 吸食器、手機等物，陳信安並向警方供稱查扣毒品係於111 年3月9日23時許以12萬2,500元之價格向綽號「彭哥」之彭 薪運所購得，且稱彭薪運係將毒品藏放於所使用之000-0000 號自用小客車儀表板附近。而彭薪運則因另案通緝，先於11 1年3月10日凌晨經警方逮捕而於同日入監執行，所駕駛之上 開000-0000號自用小客車則暫時停放於址設於新北市○○區○○ 路0段000○00號之海山拖吊場內，警方聽聞陳信安所述，恐 彭薪運藏放於000-0000號自用小客車內之毒品有滅證之虞， 認為情況急迫，故報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢 署）檢察官許文琪，由檢察官指揮警方於111年3月11日下午 4時7分許，帶同彭薪運至海山拖吊場，對其所使用之上開00 0-0000號自用小客車實施逕行搜索，在車內查扣彭薪運於所 有尚未及販售之第二級毒品甲基安非他命1袋（毛重68.3500 公克，驗前淨重62.9010公克，驗餘淨重62.8268公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本院審理範圍
原審認被告犯如原審判決附表所示之販賣第二級毒品罪共24 罪，並論罪科刑。被告不服提起上訴，惟其於本院審理時陳 稱：附表編號1-23部分係量刑上訴、編號24部分係全部上訴 等語(本院卷第192-193頁)。檢察官則未上訴。故本院此部 分審理範圍限於被告全部上訴部分（即原審判決附表編號24 部分），至被告量刑上訴部分（即原審判決附表編號1-23部 分），則另行處理，合先說明。
二、證據能力部分
㈠被告之辯護人雖以警方於111年3月11日下午4時7分，對被告 彭薪運所使用之000-0000號自用小客車所實施逕行搜索，並 不合法，為違法搜索，故在車上所查扣如事實欄所述之毒品 不得為本案證據，且因而衍生之相關證據，亦均無證據能力 云云（詳本院卷第103-105頁刑事準備暨調查證據申請狀所 載、本院卷第194-195頁113年6月5日審判筆錄）。查： ⒈本案對被告彭薪運所使用之車輛實施逕行搜索之由來，係因 陳信安涉嫌販賣第二級毒品安非他命，警方予111年3月10日 11時將之拘提到案，並在其隨身所攜帶之包包內查扣如事實 欄所述之毒品共23包，並一併供出被告有將毒品藏匿於汽車 儀表板內之習慣，警方因此認為被告暫時停放於拖吊場內之 車輛有可能為其親友領走，證物（即毒品）可能會被消滅， 情況急迫，有對小客車立即搜索之必要，故報請臺北地檢署 許文琪檢察官，由檢察官口頭指示對被告所使用暫停放於海 山拖吊場內之上開自用小客車實施逕行搜索，並查獲扣案毒 品等情，有警方於111年3月11日向臺北地檢署檢察官陳報本 件有滅證、立即搜索之必要，所提出之職務報告1份（逕搜 字第5號偵卷第17頁正面及背面）、警方於執行搜索後同日( 111年3月11日)向臺北地檢署所提出之職務報告1份（同上偵 卷第2頁。又該份職務報告內容關於執行之日期，警方誤載 為「111年3月10日」，應予更正為「111年3月11日」。詳本 院卷第185頁本院公務電話查詢紀錄表)、陳信安之警詢筆錄 2份（同上偵卷第24-30頁）、臺北市政府警察局萬華分局11 1年3月11日（執行處所：新北市○○區○○路○段000000號，海 山拖吊場）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據等件（同上偵卷第9-12頁）等件在卷可稽。且臺北地檢署 檢察官許文琪並於本次逕行搜索完畢後之第3日，有依刑事 訴訟法第131條之規定，檢附臺北市政府警察局萬華分局113
年3月11日搜索結果職務報告書1件、光碟2片，向原審法院 陳報，由原審法院准予備查在案，亦有該署北檢111年3月14 日邦玉111逕搜5字第1119022569號函(原審法院之收文日期 亦為「111年3月14日」)、原審法院111年3月17日北院忠刑 圓111急搜4字第19010291號函等件在卷可憑(同上偵卷第1頁 、第40頁)；且執行本次逕行搜索時，被告彭薪運均全程在 場，對搜索過程均無意見，亦有被告於111年3月11日17時50 分至18時03分所製作之警詢筆錄在卷可參(同上偵卷第3-4頁 )。
⒉自以上所述本件實施逕行搜索之緣由及過程以觀，警方及檢 察官就此部分之偵查作為，均無不法，對被告之權益亦無任 何損害可言。且被告於逕行搜索時亦全程在場，於偵查及原 審時對此過程亦未有任何質疑或不同意見，及被告於本院審 理時仍承稱「車上扣到的毒品是我的」等語(本院卷第200頁 )。本件搜索之過程，核與刑事訴訟法第131條第2項：「檢 察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二 十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行 搜索...」、第3項「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實 施後三日內陳報該管法院....」等規定相合。並非係同法第 131條第1項所指逕行搜索之情形，辯護人以本件被告係由警 方至監所提出至現場，認為無逕行搜索之必要，本件逕行搜 索並不合法，所查扣之毒品亦無證據能力，不得為本案證據 云云，顯屬無據。
⒊綜上所述，警方認為本件情況急迫，非立即搜索被告所停放 於拖吊場之使用車輛，否則恐有滅證之虞，故陳報檢察官， 由檢察官口頭指示實施逕行搜索，警方並於111年3月11日下 午4時7分，對被告所使用之000-0000號自用小客車實施搜索 並查扣如事實欄所述之毒品，檢察官事後並依刑事訴訟法第 131條第3項規定報告原審法院，核無不合，所查扣之毒品自 有證據能力，得為本案證據。至辯護人於辯護時又指稱檢察 官本件報備期限已經超過法定期限云云(本院卷第201頁審判 筆錄)，惟查本件實施搜索之時間為111年3月11日下午，而 檢察官向原審法院報備之公函上，原審法院之收文日期為「 111年3月14日」（逕搜字第5號偵卷第1頁）。本件檢察官向 原審法院報備並未超過法定期限至明。綜上，辯護人所指扣 案毒品係違法搜索，所查扣毒品及其衍生相關證據等，俱無 證據能力，並請求本院向台北地院圓股調卷，查明有無報備 核准云云，均無理由及必要，特此說明。
㈡被告之辯護人曾以書狀爭執證人陳信安於警詢、偵查中歷次 陳述之證據能力一節，惟辯護人於本院審理時已稱不爭執此
部分供述證據之證據能力（本院卷第125、194頁）。至辯護 人曾爭執證人陳信安於111年3月10日上午為警拘提到案並實 施附帶搜索，而查扣證人於本案向被告所購得之第二級毒品 甲基安非他命23包，此附帶搜索之效力一節。查被告及其辯 護人於本院審理時已不爭執此部分證據之證據能力（詳本院 卷第196-197頁），併敘明之。
三、被告彭薪運對有於事實欄所述之時、地，販賣第二級毒品甲 基安非他命與陳信安1次之犯行，於偵查、原審及本院審理 時均坦認不諱，核與證人陳信安歷次所述相符（他3052號偵 卷第202頁111年5月2日警詢筆錄、第272頁111年7月6日偵查 筆錄），並有被告與陳信安二人於111年3月9日關於交易毒 品之對話紀錄翻拍照片（同上偵卷第356-356頁編號271至28 1照片）、被告之銀行轉帳交易明細(同上偵卷第228、231頁 。陳信安分3筆，轉帳5萬元、5萬元、2萬5,000元，轉帳至 被告金融帳戶)等件在卷可為佐證。另證人陳信安於111年3 月10日上午為警所查扣其向被告所購買之毒品共23包，經鑑 定後均含有第二級毒品甲基安非他命，有如附件所示之交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（8260號偵 卷第113-114頁）；及警方於111年3月11日下午4時7分許對 被告所使用上開車輛實施逕行搜索，在車上所查扣被告所有 之毒品一袋，經送鑑定：實稱毛重68.3500公克，淨重62.90 10公克，取樣0.0742公克，驗重62.8268公克，驗出第二級 毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中 心111年4月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（ 他3052號偵卷第43頁）。又被告與證人陳信安並非至親，若 無利潤可圖，衡情應無甘冒被重罰之風險，以相同價格或低 價販賣第二級毒品之可能。且被告於原審已供稱：我賣出1 台（即35公克）差不多賺2,000元，所以我販賣毒品1公克的 獲利是2000除以35等語（原審卷第348頁）。足認被告於本 案販賣甲基安非他命予陳信安，確有賺取價差之營利意圖。 綜上，被告上開任意性之自白，均與卷證相符，確為事實， 可以相信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
四、論罪理由
㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為 ，為販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以106年壢 簡字第1595號、109年度壢簡字第1304號各判處有期徒刑2月
、3月確定，各於107年4月12日、109年9月14日執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案之販賣第二級毒品罪，均為累犯， 然參考司法院大法官釋字第775號解釋意旨，前案與本案犯 行罪質均不同，尚無法以此認被告對於刑罰反應力薄弱，故 不予加重其刑。
⒉被告就本案之販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審、本院 審理中均坦承不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
⒊又被告於本案遭警查獲後，於警詢時已供承其毒品來源為案 外人邱兆任、邱旭偉等語（他3052號卷第33-38頁），且警 方因而查獲案外人邱兆任、邱旭偉於111年3月4日、111年3 月9日販賣第二級毒品甲基安非他命500公克、250公克予被 告，經桃園地院111年度訴字第585號刑事判決（原審卷第67 -76頁）、最高法院112年度台上字第5530號刑事判決（本院 卷第133-135頁）判處邱旭偉、邱兆任二人販賣第二級毒品 罪刑確定。被告就本案販賣第二級毒品犯行，確有供出其毒 品來源且因而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項規 定相符，爰依該條規定減輕其刑，並遞減之。
⒋至被告之辯護人稱本案逕行搜索係違法搜索，在被告車上查 扣之毒品不能為本案證據，故被告合於刑法第62條自首要件 ，應依法減刑云云。然查：本件在被告車上所查扣之毒品， 係合法之逕行搜索，得為本案證據，已經本院說明理由認定 如上。且本案係員警於111年3月10日查獲證人陳信安持有甲 基安非他命，陳信安並供出向被告購買毒品之本案經過事實 ，且員警亦勘驗證人陳信安所持有之手機確認二人間關於本 次毒品交易之對話內容，警方再提訊被告實施逕行搜索。則 本件警方查獲被告犯本件販賣第二級毒品犯行，並非被告主 動供出甚明，本案並不合於刑法之自首要件，附此敘明。五、駁回上訴之理由
原審以被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，並說明被告合於毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項等規定，應依法減刑，於量刑時說明：爰以行為 人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命容易 成癮，對身心健康損害巨大，仍販售甲基安非他命予證人陳 信安，其非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會 治安，顯見危害重大，實應譴責；惟念其犯後坦承犯行，態 度良好；並衡酌被告犯罪之動機、手段、方法、販賣毒品數 量及所獲利益；兼衡其於原審所自述高中畢業之智識程度、 普通之家庭經濟狀況，及有多筆違反毒品危害防制條例前案
之素行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月；末就沒收部分並 說明：⑴、在被告車上所查扣之第二級毒品甲基安非他命1袋 （含1包裝袋，驗前淨重62.9010公克，取樣0.0742公克鑑驗 用罄，驗餘淨重62.8268公克）依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬之（含無法析離之包裝袋）；⑵ 、未扣案之犯罪所得12萬2,500元，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，均無不合，量刑 亦屬妥適，被告仍執前詞上訴爭執，為無理由。本件上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡於衡
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日