臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 彭薪運
選任辯護人 周書甫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11
2年度訴字第636號，中華民國112年12月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8260、8261號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號21販賣第二級毒品罪刑之部分暨所定應執行刑，均撤銷。
上開撤銷部分，彭薪運處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判之範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項 、第3項分別定有明文。本案被告彭薪運上訴，其於本院審 理時稱就原審判決附表編號1至23所示販賣第二級毒品罪共2 3罪部分，僅就量刑部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收部分 均不上訴等語（本院卷第192-193頁）。是本案就此23罪部 分上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條第3項規定 以為判斷，僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪 事實、罪名、沒收等部分，惟本院就科刑審理之依據，均引 用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
㈡至原判決所認定被告犯附表編號24販賣第二級毒品罪部分， 被告係全部上訴，此由本院另行處理，附此敘明。 二、上訴駁回部分(原判決附表編號1至20、22至23部分) ㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高
法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑 罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度 相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時 ，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰 之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當 」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈡原審依調查證據之結果，認定被告彭薪運有為如原判決附表 編號1至20、22-23所示之販賣第二級毒品罪，核其所為均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共22 罪)；就刑之減輕加重事由部分並說明：①被告就以上22罪， 於偵查中及本院審理中均坦承不諱，均依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑；②就附表編號15-19部分，其毒 品來源均為證人林海三，且此部分犯行均有因被告供出毒品 來源，因而查獲其他正犯，均符合毒品危害防制條例第17條 第1項所定要件，均依該條規定減輕其刑；③就附表編號22-2 3部分，其毒品來源為案外人邱兆任、邱旭偉，且此部分犯 行均有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，均符合毒 品危害防制條例第17條第1項所定要件，均依該條規定減輕 其刑【被告就附表編號15-19、22-23部分，有2種以上刑之 減輕事由，均應依刑法第70條規定遞減之】；於量刑時說明 ：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命容易成癮，對身心健康損害巨大，仍多次販售甲基安 非他命予證人陳信安，其非法助長毒品流通，戕害國民健康 ，進而影響社會治安，顯見危害重大，實應譴責；惟念其犯 後坦承犯行，態度良好；並衡酌被告犯罪之動機、各次犯行 之手段、方法、販賣毒品數量及所獲利益；兼衡其自述高中 畢業之智識程度、普通之家庭經濟狀況，及有多筆違反毒品 危害防制條例前案之素行等一切情狀，分別量處有期徒刑4 年至8年不等之刑期（詳如原判決附表各編號「罪名與宣告 刑」欄所示）。核無量刑瑕疵或違背法令之情形。 ㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫擴散。因上開規定如販賣毒品等 諸罪，在法律評價上原則係採「一罪一罰」主義，即法院對
於被告犯下數罪，將個別宣告刑度，並依照犯罪件數論處， 不再論以裁判上或實質上一罪而給予寬容。因此，對於所犯 數罪之加重、減輕要件亦應個別評價。故而上開所稱「供出 毒品來源」、「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事，即應針對每一件個別獨 立犯上開諸罪行為之來源，是否業經被告之供出而查獲各該 次毒品來源為認定。申言之，被告「供出毒品來源」，除其 所指之「人」確係供己犯上開諸罪之正犯或共犯外，必其所 指之「事」與偵查（或調查）犯罪之公務員對之發動偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之時序因果關係， 始足當之，縱使偵查機關依被告供述所查獲之正犯或共犯， 但並非被告本次犯上開諸罪之毒品來源，僅能於量刑時衡酌 其「立功表現」為適度之科刑，究不能依本條例第17條第1 項規定減、免其刑(最高法院112年度台上字第3143號判決意 旨參照)。
㈣被告雖上訴主張就編號1-14、20等部分，其有供出毒品來源 ，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云。 雖案外人邱旭偉、邱兆任及證人林海三有因被告之供述而查 獲有販賣第二級毒品予被告之犯行。惟揆諸上開說明，被告 於本案所販售毒品之來源，與所供出因而查獲之事實間，於 理論上仍須具有先後且相當時序之因果關係，始得適用該條 規定減輕其刑。本院查：
⒈依卷附桃園地院111年度訴字第585號刑事判決（原審卷第67- 76頁）、最高法院112年度台上字第5530號刑事判決（本院 卷第133-135頁）所示，案外人邱旭偉、邱兆任二人係分別 於111年3月4日、同年月9日販賣甲基安非他命與被告，經法 院判處販賣第二級毒品罪刑確定。而被告於本院庭訊時，經 本院提示上開刑事判決後，供稱：「我現在沒有辦法證明11 1年3月4日以前邱兆任有賣毒品給我。」等語（本院卷第124 頁）。故原審據此認定被告於111年3月5日、111年3月6日所 犯本案販賣第二級毒品犯行之毒品上游為邱旭偉、邱兆任二 人(即附表編號22、23部分)，適用毒品危害防制條例第17條 第1項規定減刑；其餘編號1-14、20等部分，因所犯販賣第 二級毒品罪之行為時間均係發生在111年3月4日以前，不能 認定其毒品來源為邱旭偉、邱兆任二人，故未依該條規定減 刑，核無不合。
⒉再依卷附新北地方檢察署112年度偵字第74328 、74329 、74 330號起訴書所示（本院卷第137-140頁），證人林海三分別 於「111年2月16日至同年月17日某時間」、「111年2月26日 12時12分許」，分別販賣245公克安非他命予被告各1次（以
上被告合計買得之毒品數量為490公克），經提起公訴由法 院審理在案，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽。經本院比 對原審判決附表編號15-19部分所示之販賣第二級毒品之行 為時間及販賣數量，確實可資認定以上部分(共5罪)之毒品 來源為證人林海三，其餘編號部分，則不能認定毒品來源為 林海三，說明理由如下：①原審判決附表編號1-14號等14罪 部分：被告行為時間係111年1月8日至111年3月1日間，均在 上開被告向林海三購買毒品前所犯。而被告於本院庭訊時， 經提示上開起訴書後，供稱：「我現在沒有辦法證明編號1- 14的上游是林海三。」 等語（本院卷第125頁）。故原審據 此認定被告就原審判決附表編號15-19部分之毒品來源為林 海三，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑；其餘 編號1-14等罪部分，因被告此部分販賣第二級毒品犯行之行 為時間均係發生在111年2月16日以前，不能認定其毒品來源 為林海三，故未依該條規定減刑，核無不合。②原審判決附 表編號20部分：查該次犯行之行為時間為「111年2月26日7 時許」；而被告就原審判決編號15-19部分所為5次販賣第二 級毒品犯行，合計販售數量為262.5公克(計算式：52.5＋70＋ 35＋70＋35＝262.5)，可推知被告於「111年2月16日至同年月1 7日某時」間向林海三所買得之245公克安非他命，於編號19 犯行時即已銷售完盡。而依卷附上開起訴書之記載，被告下 次向林海三購毒之時間為「111年2月26日12時12分許」，及 被告於本院審理時亦承稱：「我也不記得111年2月26日上午 7時賣的毒品來源，到底是不是林海三的。」等語(本院卷第 125頁）。故就編號20所示之被告於「111年2月26日7時許」 所販售毒品之來源，難認與上開起訴書所示之被告向林海三 2次購買之毒品來源相關，自為合理推認。③至被告之辯護人 向本院聲請調閱上開林海三被訴案件之第一審卷宗，以確實 查明是否為本案上游云云（本院卷第126頁）。惟查：本院 經比對原審判決附表編號1-20等部分所示之販賣第二級毒品 之行為時間及販賣數量，僅能認定編號15-19等部分(共5罪) 之毒品來源為證人林海三，其餘即編號1-14、20等部分，則 不能認定毒品來源為林海三，已經本院計算比對、說明如上 。認並無再調取林海三刑事案件卷宗之必要，附此敘明。 ㈤綜上所述，原審認定被告所犯如原判決附表15-19、22-23所 示販賣第二級毒品罪，有供出其毒品來源，依法減刑，其餘 編號1-14、20等部分之犯行，則與毒品危害防制條例第17條 第1項之規定不符，未適用該條減刑，核無不合。而原審就 被告所犯原判決附表編號1-20、22-23之販賣第二級毒品罪( 共22罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，
就附表編號15-19、22-23部分，再依同條例第17條第1項規 定減刑後，分別量處如附表所示4年至8年不等之刑期，均屬 低度量刑。被告仍上訴指摘原審就上開原判決附表編號1-20 、22-23等罪之量刑過重，或未依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減刑云云，為無理由，應予駁回。 三、撤銷改判部分及量刑理由(原審判決附表編號21部分) ㈠撤銷理由
原審判決認定被告就附表編號21部分之販賣第二級毒品罪， 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，固非無見。 惟查：依卷附上開新北地方檢察署起訴書所示，被告係分別 於「111年2月16日至同年月17日某時間」、「111年2月26日 12時12分許」，向林海三購買245公克安非他命予各1次，2 次合計買得之毒品數量為490公克。再被告就原審判決編號1 5-19部分所為5次販賣第二級毒品犯行，合計販售數量為262 .5公克，本院依被告所為此部分犯行之行為時間及銷售數量 ，認定被告於「111年2月16日至同年月17日某時」間向林海 三所買得之245公克安非他命，於編號15-19所示各次販賣第 二級毒品犯行時即銷售完盡，已經本院說明理由，認定如上 。惟被告所為如原審判決附表編號21所示販賣第二級毒品犯 行，行為時間係「111年3月1日4時許」，販賣毒品之數量為 「35公克」。故被告此部分販售毒品來源有可能為其於「11 1年2月26日12時12分許」向林海三所購得245公克中之部分 。且依卷證所示，被告於「111年2月26日12時12分許」向林 海三購得245公克第二級毒品甲基安非他命後，至編號21所 示之行為時間「111年3月1日4時許」前，未有其他販賣第二 級毒品犯行，及被告於本院庭訊時亦陳稱：「(原審判決編 號21，你是在111年3月1日下午4 時販賣35公克安非他命給 陳信安，這次的毒品來源是不是111年2月26日向林海三買的 245公克裡面的部分？) 我也不記得，但可能是。」等語(本 院卷第125頁)。綜上，本院即從寬認定，被告所為原審附表 編號21販售第二級毒品之來源亦為林海三（即被告於111年2 月26日12時12分許向林海三所購得後再加以販售）；且因被 告之供述，因而查獲林海三此部分犯行，經檢察官起訴、現 由法院審理在案，亦有上開起訴書及林海三之本院被告前案 紀錄表在卷可稽。綜上所述，被告上訴指摘原審就此部分之 量刑未依法減刑，認有不當一節，為有理由，自應由本院將 原判決關於其附表編號21對被告所處之宣告刑撤銷改判，以 資適法。另原審判決就有罪部分所定之應執行刑，亦失所附 麗，應一併撤銷之。
㈡刑之減輕事由
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以106年壢 簡字第1595號、109年度壢簡字第1304號各判處有期徒刑2月 、3月確定，各於107年4月12日、109年9月14日執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件販賣第二級毒品罪，為累犯，然參 考司法院大法官釋字第775號解釋意旨，前案與本案犯行罪 質均不同，尚無法以此認被告對於刑罰反應力薄弱，故不予 加重其刑。
⒉被告所為如附表編號21所示販賣第二級毒品犯行，於偵查中 及原審、本院審理中均坦承不諱，均依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。又被告所為此部分犯行之毒品來 源為林海三，已經本院說明如上。符合毒品危害防制條例第 17條第1項所定要件，爰依該條規定減輕其刑，並依刑法第7 0條規定遞減之。
㈢量刑理由
爰以行為人責任為基礎，審酌被告之品行，明知毒品容易成 癮，危害人體至深，為謀一己私利，而為本案販賣第二級毒 品犯行，助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安 ，顯見危害重大，實屬非是，惟念其犯後坦承犯行，態度良 好，並衡酌被告犯罪之動機、販賣毒品數量及所獲利益，於 本院所自承高職畢業、未婚、無子女，之前從事物流工作， 月薪約2-3萬元等智識程度及生活狀況之一切情狀，判處如 主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡於衡
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。