臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第45號
上 訴 人
即 被 告 李俊安
指定辯護人 邱俊傑律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第364號，中華民國112年2月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35718、38
950號、110年度偵字第5406號），提起上訴，經判決後，由最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李俊安部分撤銷。
李俊安共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（合計淨重壹仟玖佰肆拾柒點零貳公克，驗餘淨重壹仟玖佰肆拾陸點柒肆公克）均沒收。 事 實
一、緣鍾政成、李柏賢（鍾政成、李柏賢所涉本案犯行，均經原 審判處罪刑確定）與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體「微信 」（下稱微信）顯示名稱「耶穌」、通訊軟體「Telegram」 顯示名稱「FOX」之成年人（下稱「耶穌」)，共同基於運輸 第三級毒品愷他命（下稱愷他命）及私運管制物品進口之犯 意聯絡，由「耶穌」將12包愷他命（合計淨重1,947.02公克 ，驗餘淨重1,946.74公克，下稱本案愷他命）夾藏於乳霜商 品內，以寄送國際包裹之方式，填載收件人資料「姓名：HU CHIH HSIANG（中文名：胡智翔）、地址：新北市○○區○○路 0段00巷00○0號3樓」、電話：0000000000」（郵件包裹報單 主號000-00000000、分號000000000000，下稱本案毒品包裹 ）後，利用不知情之相關國際貨運（入境臺灣地區後，由聯 邦快遞【FedEx，下稱「FedEx」】負責後續運送）人員，於 民國109年9月3日將本案愷他命自法國運輸入境臺灣地區（ 下稱「前階段運毒、走私犯行」）。
二、嗣本案毒品包裹運輸入境後，經財政部關務署臺北關（下稱 臺北關）於109年9月8日在「FedEx」進口快遞貨物專區執行 包裹檢查時，查覺本案毒品包裹內夾藏愷他命而予以查扣， 並報警處理，員警為查緝毒品上游及共犯，乃請「FedEx」 人員繼續進行本案毒品包裹往後之派送流程。而「耶穌」曾 於109年8月底間某日，詢問李俊安是否願為其代收包裹，並
許以新臺幣（下同）5,000至6,000元之報酬。李俊安依其智 識及一般社會生活之通常經驗，可預見依「耶穌」指示前往 領取不詳包裹可能包裝不詳違禁物，極可能是參與國境內共 同運輸第三級毒品行為之一部，仍基於縱使發生參與國境內 共同運輸第三級毒品之結果，亦不違背其本意之不確定故意 而允諾之，而與鍾政成、李柏賢、「耶穌」共同基於國境內 運輸第三級毒品之犯意聯絡（並無證據證明李俊安知悉其代 收之包裹為自國外運輸入境臺灣，自無從認定李俊安與鍾政 成、李柏賢、「耶穌」就「前階段運毒、走私犯行」亦有犯 意聯絡或行為分擔，詳後述），於本案毒品包裹運抵臺灣地 區後，由「耶穌」於109年9月9日某時，告知李俊安以本案 毒品包裹之單號、收件人姓名、行動電話等資料，並指示李 俊安詢問本案毒品包裹運送進度，李俊安即持用門號000000 0000號行動電話向「FedEx」人員聯繫、詢問本案毒品包裹 運送進度，嗣配合警方查緝毒品之「FedEx」人員向李俊安 佯稱本案毒品包裹尚未運抵臺灣地區，李俊安乃向「耶穌」 回報前開資訊。迨同年0月00日下午1時34分許，「耶穌」向 李俊安表示本案毒品包裹已配送至址設新北市○○區○○路00○0 號之「FedEx」新店投遞站（下稱「FedEx」新店投遞站）， 並指示李俊安前往領取。李俊安即依「耶穌」指示，駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車至「FedEx」新店投遞站外某處 等候「耶穌」進一步指示。另鍾政成亦依「耶穌」指示，於 同日中午某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至「F edEx」新店投遞站欲領取本案包裹，配合警方查緝毒品之「 FedEx」人員乃向鍾政成佯稱本案毒品包裹已隨車配送外出 ，鍾政成即離開現場。在場等候之李俊安因遲未接獲「耶穌 」進一步指示，且聯繫「耶穌」未果，亦駕車離開現場。李 俊安此後即未再接獲「耶穌」通知領取本案毒品包裹之相關 指示。嗣鍾政成於同年9月25日中午11時53分許，再依「耶 穌」指示，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至「FedEx」 新店投遞站領取本案包裹，隨即為在場監控之法務部調查局 新北市調查處（下稱新北市調處）調查員當場逮捕，並另循 線查獲李柏賢、李俊安，而悉上情（下稱「後階段運毒犯行 」）。
三、案經新北市調處報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審 判外所為之供述證據資料，公訴人、被告李俊安及其辯護人 對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭 執（見本院卷第85至88、121至125頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據，應屬適當，均得作為證據使用。
㈡另本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實 具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠如事實欄二所載「後階段運毒犯行」，業據被告於本院審理 時坦承不諱（見本院卷第120、127頁），並有證人鍾政成、 李柏賢之證述（見新北地檢署109年度偵字第35718號卷【下 稱偵35718卷】第7至22、51至57、137至147、181至187、21 3至214、231至235頁，原審訴字卷第219至240頁）、臺北關 109年9月8日北機核移字第1090102012號函、扣押貨物/運輸 工具收據及搜索筆錄、艙單資料查詢結果清表、進口報單、 查獲毒品蒐證照片、新北市調處毒品案查獲證物啟封紀錄及 毒品檢測報告、鍾政成持用之門號0000000000號行動電話之 雙向通聯記錄、鍾政成、「耶穌」與李柏賢等人之微信對話 紀錄擷圖、鍾政成領取本案毒品包裹簽名紀錄、新北市調處 109年9月25日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄 表、扣押物品照片、法務部調查局109年10月5日調科壹字第 10923210650號鑑定書、鍾政成、李俊安與「FedEx」客服人 員通聯譯文、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛動態擷圖 、監視器錄影畫面翻拍照片各1份等（見新北地檢署109年度 他字第6316號卷第67至69頁、偵35718卷第23至29、31至34 、43至47、59至61、71、75至85、261頁、新北地檢署109年 度偵字第38950號卷【下稱偵38950卷】第21、35至45頁、新 北地檢署110年度偵字第5406號卷第29至31、35頁）暨扣案 之本案愷他命可資佐證。依前述補強證據已足擔保被告上開 任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡本件屬障礙未遂之認定
⒈按刑法第26條規定之不能犯，係指行為不能發生犯罪之結果 ，又無危險者而言。亦即，其行為未至侵害法益（即無侵害 法益危險之可能）。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時 客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為 基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之 因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客 觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所 想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因 一時、偶然之外部原因介入，致未進一步對法益造成侵害， 例如在員警之控制下交付而當場查獲，則為障礙未遂，非不 能犯。
⒉卷內並無相關事證足以證明被告知悉、參與「前階段運毒、 走私犯行」之過程，依「罪疑有利於被告」原則，被告與鍾 政成、李柏賢、「耶穌」間有犯意聯絡及行為分擔之部分， 僅及於國內運輸部分（即「後階段運毒犯行」部分），並不 及國外運輸及私運管制物品進口部分（詳後述）。本案查獲 經過，係裝有本案愷他命之本案毒品包裹運送入境我國後， 經臺北關查覺有異而報警處理，惟過程中，倘稍有疏察，即 有被領取而侵害國民身心健康之危險。嗣員警請「FedEx」 人員繼續往後之本案毒品包裹派送流程，利用偵查技巧，在 控制下交付本案毒品包裹以查緝毒品之上游與共犯，以致於 被告客觀上雖無從完成「後階段運毒犯行」，而未對法益進 一步造成侵害，然仍有前述侵害法益之危險，依上開說明， 其犯行屬障礙未遂。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄二所載犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運 輸第三級毒品罪未遂罪。檢察官起訴書就運輸毒品部分認係 成立既遂犯，尚有未洽，又因此僅屬犯罪進程之變更（縮小 認定），所起訴之既遂犯中更已包含階段式保護法益同一之 未遂犯在內，毋庸變更起訴法條，且經本院告知被告及其辯 護人此罪名（見本院卷第119頁），尚無礙被告及其辯護人 之防禦權。
㈡被告與鍾政成、李柏賢、「耶穌」間，就事實欄二所載「後 階段運毒犯行」具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 。而如前述，卷內並無證據證明被告就鍾政成、李柏賢、「 耶穌」等人，就「前階段運毒、走私犯行」知悉且有參與， 此部分自非被告共同參與之範圍（詳後述）。
㈢被告已著手於運輸毒品而障礙不遂，為未遂犯，爰依刑法第2 5條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有 明文。查被告固犯如事實欄二所載運輸第三級毒品未遂犯行 ，惟被告答應「耶穌」代領本案毒品包裹，其所參與部分僅 撥打電話給「FedEx」人員確認到貨進度、在現場等待接貨 一次後，即未再參與本案毒品包裹相關領貨過程，其犯罪情 節，衡非國際運輸毒品集團要角指揮跨國運輸毒品，或親自 攜帶大量毒品入境等人，可相比擬。被告之犯罪動機，係為 賺取為「耶穌」跑腿領貨之5,000至6,000元報酬，其犯後亦 積極配合員警查緝「耶穌」到案，足見其惡性尚非重大不赦 。而本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級 毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以 下罰金。」然同為運輸毒品之人，其犯罪情節未必盡同，已 如前述，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為7年 以上有期徒刑，並得併科1,000萬元以下罰金，縱本件被告 犯行屬未遂，經減輕後，可科處最低刑度仍為3年6月以上有 期徒刑，並得併科500萬元以下罰金，不可謂不重。被告因 一時貪念，致罹前開重典，其犯罪情狀在客觀上尚非不可憫 恕，爰依刑法59條規定，就被告所犯事實欄二所載犯行，予 以酌量遞減輕其刑，方屬公允衡平。
四、上訴之判斷
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠如上所述，本件並無證據證明被告知悉、參與「前階段運毒 、走私犯行」，原判決未予詳查，就此部分遽行為被告有罪 之認定，而未就此部分公訴意旨所指運輸第三級毒品、私運 管制物品進口等罪嫌部分不另為無罪之諭知（詳後述），已 有未合。
㈡被告如事實欄二所載犯行，核係共同犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之運輸第三級毒品罪未遂罪，原判決認被告 係犯運輸第三級毒品罪，自有適用法則不當之違誤。 ㈢從而，被告提起本件上訴，主張其所犯運輸第三級毒品罪未 遂罪，屬有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤 銷改判。
五、科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件 ，包括被告為圖獲得報酬竟為本案犯行，其所運輸之本案愷 他命數量非小，倘經擴散將嚴重危害國人身心健康，助長毒 品氾濫風氣，所幸本案運輸之毒品在員警控制下交付，未造 成不可回復之危害。且被告於本院審理時，終知坦承犯行，
已見悔意。暨斟酌被告及其辯護人、檢察官均不爭執之被告 前案紀錄表（見本院卷第33至54、129頁）所載前科素行， 暨被告於本院審理時自陳國中畢業，入監前在工地工作，需 扶養同住之父母及祖母，未婚（見本院卷第89、129頁）之 智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示 之刑。
六、沒收
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案之本案愷他命，經鑑定含愷他命成分 ，有法務部調查局109年10月5日調科壹字第10923210650號 鑑定書在卷（見偵35718卷第261頁）可佐，屬違禁物，應依 刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：被告與鍾政成、李柏賢、「耶穌」共同基於 運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，共同為「 前階段運毒、走私犯行」，因認被告涉犯毒品危害防制條例 第4條第3項之運輸第三級毒品、懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 三、經查，被告雖於警詢時，供稱「耶穌」於109年8月底某日聯 繫其是否能代領包裹等語（見偵38950卷第10頁），然被告 並未供承係代領「國際」包裹，是被告就本案毒品包裹係自 國外運輸入境臺灣一節是否知情，並非全然無疑。且參以被 告於警詢、檢察官偵訊、原審審理時，一再供稱其不認識鍾 政成、李柏賢（見偵38950卷第13至14、20、79頁，原審訴 字卷第124頁），鍾政成於警詢、檢察官偵訊、原審審理時 亦證稱：我於000年0月間出獄後，因急需工作賺錢，便主動 與友人李柏賢詢問有無工作機會，李柏賢向我表示有領包裹 的工作，我同意後，李柏賢便介紹1位綽號「耶穌」的男子 ，李柏賢也有在微信成立1個專屬其等3人的聯絡群組，「耶 穌」大部分都是透過李柏賢輾轉與我聯絡，只有緊急狀況才 會直接打微信電話。「耶穌」及李柏賢是在109年9月22日早 上通知我要去「FedEx」新店站領包裹，我於當天中午12點 左右到達「FedEx」新店站，之後私密「耶穌」貨物編號多 少，經「耶穌」告知後，我再轉達給櫃檯人員，櫃檯人員表 示「東西已經跟車子出去了，要隔天」。之後，因為隔天我 睡過頭，所以沒有領取，到同年9月25日，我至「FedEx」新 店站領取包裹時，當場遭逮捕。李柏賢成立專屬其等3人的
聯絡群組，目的是為了領取這次的包裹，成員包括其與李柏 賢、「耶穌」。領取本案毒品包裹，我只有接觸到「耶穌」 與李柏賢。我不認識被告，我不知道有彼此，我只知道「耶 穌」、李柏賢等語（見偵35718卷第10至12、17、139、141 、221頁，原審訴字卷第169至170、226頁）各等語，又觀諸 卷附鍾政成、李柏賢、「耶穌」之微信群組對話紀錄截圖（ 見偵35718卷第43至47頁），確均未見被告有加入該群組， 或參與對話等相關內容。則倘被告既與鍾政成、李柏賢等人 並不相識，且其等間亦無直接接觸、聯絡管道，或成立相關 通訊軟體群組以溝通、聯繫本案毒品包裹運輸相關事宜，則 被告在「耶穌」告知其本案毒品包裹係由「FedEx」配送前 ，是否知悉本案毒品包裹係自法國運輸入境臺灣地區一節， 要非無疑。依「罪疑有利於被告」原則，應認被告與鍾政成 、李柏賢、「耶穌」間有犯意聯絡及行為分擔之部分，尚不 及於「前階段運毒、走私犯行」。又上開公訴意旨部分倘成 立犯罪，依起訴書所載，與前述被告有罪部分，有事實上一 罪（毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪）、 想像競合犯之裁判上一罪（懲治走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口罪）之關係，基於一行為不二判之憲法誡命， 爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。