臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第830號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官王江濱
上 訴 人
即 被 告 洪大維
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度
易字第388號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41393號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於刑暨沒收部分均撤銷。
上開關於刑之撤銷部分，洪大維處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分 別定有明文。查檢察官於本院審理時，明示僅針對第一審判 決關於刑之部分上訴（見本院卷第132頁）；上訴人即被告 （下稱被告）洪大維於本院審理時撤回原判決犯罪事實及罪 名部分之上訴，且明示僅針對第一審判決關於刑及沒收部分 上訴（見本院卷第133、137頁），故本院僅就第一審判決關 於刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴之判斷
原審審理後，就被告如原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄 ）一所載詐欺取財犯行，量處有期徒刑1年2月，並諭知相關 之沒收及追徵，固非無見。惟：
㈠按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其 就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被 害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告 積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院 110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告於原審審 理時，雖否認犯行，並提起本件上訴，惟被告嗣後於本院審 理時，已坦承犯行，並撤回原判決犯罪事實、罪名部分之上 訴，且明示僅針對第一審判決關於刑及沒收部分上訴，堪認 被告已有悔意，並節省訴訟勞費。另被告於本院審理時，已
返還其向告訴人賴孟汝詐得款項之尚未返還款項新臺幣（下 同）33萬2,932元款項（下稱「尚未返還詐得款項餘款」） ，可認告確有積極填補損害之舉。原審未及審酌前開對被告 更有利之科刑因子，尚有未洽。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第 38條之1第1、3、5項、第38條之2第2項分別定有明文。原判 決所認屬被告所有之「尚未返還詐得款項餘款」，為被告之 犯罪所得，並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定諭知沒收及追徵，然被告已將「尚未返還詐得款項 餘款」給付（發還），則依上開規定，已實際合法發還之「 尚未返還詐得款項餘款」，不再宣告沒收、追徵。況此部分 已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再予沒收， 亦屬過苛（詳後述），原審未及斟酌而就「尚未返還詐得款 項餘款」諭知沒收及追徵，亦有欠洽。
㈢從而，被告執此為由，提起本件上訴，為有理由，自應由本 院就原判決之刑暨沒收部分均予以撤銷改判。
三、改判部分
㈠科刑
⒈刑之加重事由
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎： ⑴查檢察官於原審及本院審理時均主張被告為累犯（見原審易 字卷二第45頁，本院卷第135頁），並於原審審理時，提出 臺灣新北地方檢察署檢察官112年度蒞字第47339號補充理由 書等相關前案資料為憑，據以主張被告構成累犯之事實並具 體指出證明方法，被告及其辯護人亦就上開前案紀錄表示無 意見等語（見原審易字卷二第46頁，見本院卷第134頁）。 被告前因：①背信等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）以103年度審簡字第1347號判決判處有期徒刑4月、5 月，並經同院以103年度聲字第2795號裁定定應執行有期徒 刑7月確定；②詐欺等案件，經臺北地院以103年度審簡上字 第165號判決判處有期徒刑2月（共34罪），並定應執行有期 徒刑8月確定；③詐欺案件，經臺北地院以108年度易緝字第5 1號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以109年度上易
字第478號判決上訴駁回確定。前開①至③案件所示罪刑，再 經臺北地院以109年度聲字第842號裁定定應執行有期徒刑1 年6月確定；④詐欺案件，經臺灣新北地方法院以107年度審 易字第1955號判決判處有期徒刑1年、4月、1年，並定應執 行有期徒刑1年8月，上訴後，經本院以107年度上易第2295 號判決撤銷改判有期徒刑9月、11月、3月，並經本院以109 年度聲字第1091號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定。前開 案件接續執行，被告於108年11月5日入監執行，於110年9月 6日縮短刑期執行完畢出監等情，有被告前案紀錄表1份在卷 （見本院卷第59至83頁）可參。是被告於前開刑之執行完畢 後，故意再犯本件如犯罪事實欄一所載犯行之有期徒刑以上 之罪，已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，具有構成累 犯之前階段事實。
⑵依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告有上揭多次詐 欺取財等犯行之前案紀錄。其執行完畢後，不到1年間，即 再犯本案詐欺取財犯行，可見前案執行未見收矯治之效，足 認被告惡性非輕及對刑罰反應力薄弱。是就被告所犯本案之 罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負 擔之罪責，而造成對人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相 當原則、比例原則。是就本件被告所犯如犯罪事實欄一所載 犯行，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件 ，包括被告僅因缺錢，竟對告訴人訛詐騙取款項，造成告訴 人受有金錢損失，所為誠屬不該。惟念及被告於本院審理時 ，終知坦承犯行，並返還「尚未返還詐得款項餘款」給告訴 人，已見悔意。暨斟酌告訴人就被告科刑表示之意見（見本 院卷第141頁）、上揭檢察官、被告均不爭執之被告前案紀 錄表所載前科素行之品行、被告於本院審理時自陳高中畢業 、現從事網路手機買賣生意、月收入約5萬多元、雙親已離 世、未婚、無子女、需要扶養同住行動不方便之姑姑（見本 院卷第118、135頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，改 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈡犯罪所得沒收之說明
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第 38條之1第1、3、5項、第38條之2第2項分別定有明文。
⒉如原判決所認被告所有之犯罪所得即「尚未返還詐得款項餘 款」，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定諭知沒收及追徵，然被告於本院審理時，將已「尚未返還 詐得款項餘款」返還予告訴人（見本院卷第139至148頁）， 則依前揭規定，此已合法發還部分應不予宣告沒收。況既達 沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收及追 徵其犯罪所得，亦有過苛之虞，爰依前揭規定，就「尚未返 還詐得款項餘款」不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日