臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第417號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李世烽
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院112年度易字第1160號，中華民國113年1月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第1554號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告李世烽被訴涉犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品 等罪嫌，經排除無證據能力部分之證據資料後，尚屬無法證 明，而為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第 一審判決書所記載之證據及理由（詳如附件一所示）。二、檢察官上訴意旨詳如附件二之上訴書所示。三、本院補充駁回上訴之理由：
㈠按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行 臨檢勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3款規定：「三 、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場 檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」參 酌司法院大法官會議釋字第535號解釋意旨，臨檢乃警察對 人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑 時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之 場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。是此臨檢勤務， 以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分 為原則，亦即警察機關雖有在公共場所對人民實施臨檢之權 限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有 明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生 命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員 倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人 員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分 ，仍應遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規 定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若 屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法 第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則 ，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索 之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之
搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院109年度台 上字第1536號判決意旨參照）。
㈡經查：
1.被告固於民國111年11月28日凌晨，有違規將自用小客車（ 下稱「系爭自小客車」）停放於人行道上，經警員上前盤查 ，被告因此提供其身分證字號供警員進行查驗，而得認為警 員盤查被告及查驗其身分證字號等資料之作為，均屬合法行 使警察職權之行為。惟參酌證人即李溢緯、官郁欽、蘇書賢 警員於原審審理時之證述（見原審卷第88至89頁、第97至98 頁、第108頁），堪認被告除「精神狀況不好，看起來很疲 累的樣子」、「有點恍惚不濟的樣子」、「精神有點不太好 」外，在外觀上並無明顯事實，足認其有「攜帶足以自殺、 自傷或傷害他人生命或身體之物」等情狀。且警員查詢電腦 結果，雖發現被告有毒品前科，惟此僅係被告之前案資料， 並不足逕認被告確係隨身「攜帶足以自殺、自傷或傷害他人 生命或身體之物」。另依當時現場情況，並無其他跡證，使 警員因此獲有合理懷疑，可推認被告隨身攜帶足以自殺、自 傷或傷害他人生命或身體之物。是依前揭說明，警員於現場 對被告進行上開盤查、查驗身分之臨檢勤務後，在未發現被 告隨身「攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」 等情狀下，即應任由被告離開現場，而不得藉詞將被告繼續 留置於現場，更不得進一步檢查被告身體及所攜帶之物，否 則即係以不需法官保留之「臨檢檢查」行為取代須經法官保 留之「搜索」行為，侵害被告之基本人權而屬違法搜索。然 上開警員經臨檢、盤查被告之身分，發現被告係「毒品」人 口後，除未任由被告離開現場外，竟接續「提出看車內及包 包物品」之要求，雖經被告當場向警員強調其「不是現行犯 」，警員在看完其證件後，不用請其下車等語（見原審卷第 85頁），可認被告已於當場明確表示「拒絕下車接受檢查」 後，上開執勤警員仍未同意被告離開現場，且於不符得依法 對被告進行搜索之狀況下，憑藉現場優勢警力，要求被告下 車接受檢查，所為已非正當。檢察官上訴指稱被告既係「毒 品人口」（按檢察官上訴書誤載為「行方不明之人口」，經 蒞庭檢察官當庭更正，見本院卷第29頁、第125頁），係屬 「警察機關防制治安人口再犯要點」第2點所稱之「治安人 口」及「治安顧慮人口查訪辦法」第2條第1款第12點之「治 安顧慮人口」，則警員於盤查得知被告之身分資訊後，因被 告有上開前科素行而未即時讓被告離去現場，並未違法等語 ，核與上開規定及說明不符，尚難憑採。況依「警察機關防 制治安人口再犯要點第4點」關於「查察及防制方法」之第1
款規定，警察機關為防制治安人口再犯，就此項所列之查察 及防制方法僅為：「利用戶口查察時，以公開直接查察方式 ，『詢問』其生活、工作、交往、活動情形。」亦即僅係採「 詢問」之方式進行，並未授權警察機關得違反被告已明確表 示「拒絕下車接受檢查」之意願，不僅不同意被告離開現場 ，更要求被告下車配合檢查，而對被告進行「實質搜索」之 舉。檢察官上訴指稱依據上開規定，警員既得進一步詢問被 告之生活、工作、交往、活動情形，則警員在盤查被告身分 後，未即刻讓被告離去現場，並要求被告配合進一步檢查之 舉，亦屬合法等語，尚難採認。
2.依原審當庭勘驗現場執勤警員所佩戴之秘錄器影像結果（見 原審卷第73至78頁），堪認警員在本案現場陸續對被告提出 要查看被告「隨身包包」、系爭自小客車「中間置物箱」等 要求後，被告係表示「好啊！不要給我翻就好了」，而警員 雖表示僅係「簡單看一下」，卻直接將其上半身彎腰進入系 爭自小客車內查看，並憑藉當時共有4位警員在場之優勢警 力，趁與被告談話之過程，直接環繞系爭自小客車四周，並 以手電筒照射車內物品，使被告猝不及防而不及表示反對或 阻止，此自非警員以「看一下」之詞，藉以取得被告「不反 對」警員檢查之語意所得檢視之範圍，而難認警員以上開方 式，逕對系爭自小客車進行之搜索，係屬被告「真摯同意」 之範圍。又被告於警員逾越其前揭「真摯同意」之範圍而對 系爭自小客車進行搜索後，已先後以「你們這樣子算翻，不 行」、「你們沒需要這樣給我翻嘛，你們就是這樣，到時候 在那邊你自己‧‧你就‧‧。」、「簡單看，你們手就在那邊一 直翻一直翻，我就東西給你們看了，你們有需要在那邊一直 給我翻？」等語，明確向警員表示反對上開搜索行為，依法 警員即應立即停止搜索，並任令被告離去現場。惟本案執勤 警員不僅仍將被告留置於現場，且持續查看系爭自小客車之 車內狀況，致被告僅得繼續忍受警員之詢問、搜索，警員則 因此最終於系爭自小客車「駕駛座下方」發現毒品殘渣袋。 是依其過程所示，益難認警員對系爭自小客車所進行之搜索 ，係獲被告之「真摯同意」，難認其搜索符合「同意搜索」 之要件，自非合法搜索。檢察官上訴指稱本案係經被告同意 搜索，並係經警員於系爭自小客車外，以「目視所及」看見 車內有毒品殘渣袋後，始經被告同意，由被告將該殘渣袋取 出而合法查扣，且係以手電筒在車外照射查看，並未進入車 內翻找，當時被告之意志並未受在場警員之壓抑等語，核與 前揭事證及搜索經過實情不符，自難採認。
3.依證人即李溢緯、官郁欽、蘇書賢等警員於原審審理時所述
，其等發現被告持有上開毒品殘渣袋後，已當場向被告表示 其係違反毒品危害防制條例之現行犯等語（見原審卷第77頁 ）。參酌證人官郁欽警員證稱因當時已於現場驗出毒品反應 ，故被告必須隨同其等「回去說明」等語（見原審卷第99至 100頁），足認被告當時之人身自由已遭警員實際拘束。又 依證人李溢緯、蘇書賢、官郁欽警員於原審審理時，證稱因 被告持有毒品，器具採集試驗以後呈現陽性，有犯罪嫌疑， 所以要求被告採尿，被告不得拒絕採尿；如被告不配合，將 報請偵查隊聲請強制採尿等語（見原審卷第90至91頁、第10 1頁、第110至111頁）所示，顯見被告實際上僅能配合警方 之採尿程序，並無拒絕配合之餘地。是縱認被告於嗣後立具 自願受採尿之同意書（見毒偵卷第31頁），惟依前揭說明， 應認此「同意」僅具形式意義，並非出於被告之「真摯同意 」。又本案警員對被告為前揭採尿程序之日期為111年11月2 8日，已係憲法法庭於同年10月14日宣示111年度憲判字第16 號判決之後，則依該判決意旨，關於前揭採尿程序，除情況 急迫者外，自應報請檢察官核發鑑定許可書，始能以非侵入 性方式採取被告尿液，而本案並無任何報請檢察官核發鑑定 許可書之事證，亦無情況急迫之情。是上開警員要求被告排 放其尿液之程序，並不符刑事訴訟法第205條之2規定，難認 合法。檢察官上訴指稱被告當時並未拒絕採尿，又出具「自 願受採尿同意書」，該同意書上已明載：「受採尿人得依其 自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」之旨 ，且被告當時如拒絕接受採尿，員警既得依刑事訴訟法第20 5條之2規定，報請檢察官核發鑑定許可書，足認其採尿過程 並無違法之處；又本案警員當時並未「逮捕」被告，被告亦 非經拘提到案，依憲法法庭前揭判決意旨，自無需取得檢察 官核發之鑑定許可書後，始得對被告為採尿程序等語，容屬 誤會。
4.依上開說明，本案警員搜索系爭自小客車，因此取得上開毒 品殘渣袋，並使被告配合採尿之程序均不合法。經依刑事訴 訟法第158條之4所揭示之權衡法則，審酌被告之人權保障及 公共利益之均衡維護等情結果，應認上開毒品殘渣袋、尿液 及因此衍生之毒品成分鑑定書、驗尿報告，均無證據能力， 不得作為證明被告是否有公訴意旨所指施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命等犯行之證據資料（詳參原判 決第9頁之「理由」欄「五、㈥」所示）。而本案經剔除前揭 無證據能力之證據資料後，關於被告自白其有施用第一、二 級毒品之供述，並無其他補強證據，則被告是否確有公訴意 旨所指施用第一、二級毒品之犯行，即存有合理懷疑，依無
罪推定原則，自應為有利於被告之判斷。原審據此而認為本 案被告所涉施用第一、二級毒品之罪嫌尚屬無法證明，而為 被告無罪之諭知，自無不當。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨仍執原審業已詳予斟酌之證據， 對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使， 逕為相異評價，其上訴為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭（依本院卷 第167至175頁所附被告113年5月7日陳報狀及檢附資料所示 ，尚難認被告係有正當理由而不到庭）。爰依刑事訴訟法第 371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官藍巧玲提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日附件一：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度易字第1160號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李世烽
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1554號），本院判決如下： 主 文
李世烽無罪。
理 由
一、檢察官起訴的主要內容為：
（一）被告李世烽基於施用第一級、第二級毒品的犯意，於民國 111年11月28日2時40分為警採尿起回溯26小時內某時，在 不詳地點，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因 1次，另於111年11月28日（起訴書誤載為20日）某時，在 新北市○○區○○街00巷0弄00號住處，以燃燒玻璃球吸食煙 霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）因此認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪嫌。
二、認定犯罪事實，應該依據證據，如果無法發現相當證據，或 者是證據不能夠證明，自然不可以用推測或者擬制的方法， 當作裁判的基礎。而且檢察官對於起訴的犯罪事實，負有提 出證據及說服的實質舉證責任，如果檢察官提出的證據，無 法積極證明被告有罪，或者檢察官指出的證明方法，不能說 服法院而形成被告有罪之心證（必須達到通常一般人都沒有 合理懷疑的程度），在無罪推定原則的要求下，就應該判決 被告為無罪。
三、檢察官起訴主要的依據是：㈠被告於偵查自白；㈡自願受採尿 同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各 1份；㈢新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺北榮民總醫院112年2月2日北榮毒鑑字第C00 00000號毒品成分鑑定書各1份及扣案殘渣袋1個。四、訊問被告以後，被告雖然坦承施用第一級毒品、第二級毒品 犯行，但是主張：我向警察表示我不是現行犯，沒有必要下 車接受調查，但是警察還是要求我下車，而且一開始我也不 想讓警察看車子裡面，是警察硬要看，才會在車裡面扣到殘 渣袋，並把我帶回去，要我接受採尿，當時是我不採不行的 情況等語。
五、法院審理之後，有以下的判斷：
（一）警員不當要求被告下車接受檢查：
1.警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條雖然授權警察 機關得在公共場所或合法進入之場所施以「臨檢」，但是 應以「具合理懷疑」作為發動的門檻，而且以「查明被臨 檢人身分」為原則，當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足 以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其 身體及所攜帶之物（最高法院99年度台上字第4117號判決 意旨參照）。
2.被告於111年11月28日凌晨，因為違規將自用小客車停放 在人行道上，所以警員上前對被告進行盤查，由被告提供 身分證字號進行查驗等情節，經過警員李溢緯、官郁欽、 蘇書賢於審理證述詳細（本院卷第79頁至第81頁、第88頁 、第92頁至第93頁、第103頁至第104頁），被告並未否認 自己違規停車的事實（本院卷第113頁），警員確實可以 因此對被告查證身分。
3.證人李溢緯於審理證稱：被告當時精神狀況不好，看起來 很疲累的樣子，查詢電腦發現被告有毒品前科，所以提出 查看被告車內的要求等語（本院卷第88頁至第89頁），證
人官郁欽則於審理證稱：被告看起來有點恍惚不濟的樣子 ，所以要求被告下車確認，因為當時電腦也已經跳出被告 是毒品人口等語（本院卷第97頁至第98頁），又證人蘇書 賢於審理證稱：被告在車上精神有點不太好，便請被告下 車接受盤查，後來發現被告是毒品人口，便提出看車內及 包包物品的要求等語（本院卷第108頁），足以證明警員 之所以要求被告下車接受檢查的原因為：①精神狀況不好 ；②毒品前科。
4.然而不論是哪一個原因，都無法成為警察職權行使法所規 定得檢查身體及攜帶物品的理由，況且證人李溢緯於審理 證稱：被告有強調自己不是現行犯，看完證件就好，不用 請他下車等語（本院卷第85頁），與被告的辯解一致，可 以證明被告當場已經明確拒絕下車接受檢查，查驗身分完 畢以後，就應該讓被告離去，警員卻憑藉優勢警力，以法 律未授權的事由，要求被告離開車輛接受檢查，並非正當 。
（二）被告離開車輛後，警員於111年11月28日1時20分，在新北 市○○區○○路0段000巷口，自被告所駕駛自用小客車內扣得 殘渣袋1個，在場的情形經過法院當庭勘驗密錄器檔案（ 本院卷第73頁至第78頁），結果大致上為： 1.被告站在自小客車駕駛座車門外，警員檢視被告所有包包 內物品後，現場共4位警員陸續持手電筒往車內照射、查 看。
2.警員：「你車上看一下好嗎？」
被告：「好啊，不要給我翻就好了。」
（警員上半身彎腰進入車內）
被告：「拍謝你這樣算翻喔，不行。 」
（警員將包包歸還被告。）
3.被告：「你們沒需要這樣給我翻嘛，你們就是這樣，到時 候在那邊你自己…你就…。」
警員：「沒有啦，你有違禁品嗎？」
被告：「我就沒有，我就跟你們說我就沒有，怎麼這麼促 咪啊。」
警員：「我車上簡單看一下就好啦，喔？」 被告：「簡單看，你們手就在那邊一直翻一直翻，我就東 西給你們看了，你們有需要在那邊一直給我翻？」 4.警員：「不然你那中間置物箱打開好不好？」 被告：「我就跟你們說沒有，你們怎麼這麼促咪啊，這麼 愛看，這麼愛看，這麼愛看是什麼東西好看，真的喔…唉 。來，愛看喔，唉。」
（上前打開中間置物箱，將內容物放在駕駛座上。） 警員：「那個是菸灰桶嗎？那個，黑色的那個。」 被告：「對，我沒在喀，我沒在喀菸。」
警員：「你沒在喀菸喔，我看一下好嗎？」
（被告將車內菸灰桶拿給警員。）
5.（一名警員持手電筒走到副駕駛座車門外往車窗內照射、 查看後，返回駕駛座車門旁，另一名警員再使用手電筒往 駕駛座照射。）
警員：「來我問你，你椅子下面有一個夾鍊袋，我看一下 好不好？那有一個夾鍊袋我看一下。」
（被告彎腰至駕駛座椅子旁。）
警員：「來你不要來、你不要靠近，那有一個夾鍊袋我看 一下好不好？可以嗎？來、我看一下，那有一個袋子，有 嗎？我照一下，我拿給你看，來，你來這裡看、你來這裡 看，我報給你看，那有一個夾鍊袋有嗎？我看一下可以啦 喔？可以啦喔？來啦、來啦。」
警員：「這什麼東西啊？問你車上什麼東西你要問、你要 說啊。」
被告：「我哪知道。」
警員：「我用看看啦喔，可以啦喔？這你車上的喔，是有 沒有你就老實講嘛。」
（三）同意搜索、同意採尿的程序都不合法：
1.判斷搜索、採尿程序是否合法的法律原則： ⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票， 刑事訴訟法第131條之1有明文規定。所謂「自願性」同意 ，是指當事人的同意不能僅僅只是形式上的同意，必須當 事人「真摯同意」才可以認為當事人是出於自由意志放棄 自己的權利，至於判斷當事人的同意是否為「真摯同意」 ，則應綜合一切情狀，包括徵求同意的地點、方式、警察 是否暗示不得拒絕同意、當事人拒絕之後警察是否仍不斷 重複徵求同意以及當事人的主觀意識強弱、年齡、種族、 性別、教育水準、智商等面向來觀察。
⑵又刑事訴訟法雖然沒有明文規定警員可以取得當事人的同 意採集尿液，但是根據「同意搜索」的法理，既然警員可 以經由當事人的同意，對被告進行搜索取得犯罪證據，那 麼也沒有理由禁止警員取得當事人的同意之後，對當事人 採集尿液當作犯罪證據，只是仍然要以上述的標準審查當 事人是否基於「真摯同意」而接受採尿，否則這樣的採尿 程序就不能認為是合法的。
2.警方並未取得被告的真摯同意即對被告所駕駛車輛進行搜
索，屬於不合法搜索：
⑴根據勘驗結果，警員陸續提出要查看隨身包包、車輛中間 置物箱的要求，並表示要「簡單看一下」車輛裡面，但是 一般人對於「看一下」的理解應該是，短暫以單純目視的 方式進行查看，絕對不會想到是必須接受警察嚴密的搜索 行為，警員卻直接將上半身彎腰進入車內查看，並且憑著 優勢警力（一共有4位警員在場），趁著被告談話的時候 ，直接環繞車輛四周，使用手電筒照射車內物品，造成被 告完全猝不及防，即便警員使用「看一下」一詞取得被告 的「不反對」，也不代表警員可以使用這樣的方式對車輛 進行搜索。
⑵又過程中被告先後以「你們這樣子算翻，不行。」、「我 就東西給你們看了，你們有需要在那邊一直給我翻？」等 語，向警員的抗議，其實已經明確地反對警方的搜索行為 ，這個時候警員就應該停止搜索，讓被告自行離去，但是 警員仍然繼續將被告留滯在現場，並往車輛裡面進行查看 ，最後好不容易才在駕駛座下方發現殘渣袋，這樣的情境 已經迫使被告不得不繼續忍受警員的詢問、搜索，迫於壓 力下的「不反對」，並不是真摯同意。
⑶此外，警員官郁欽於審理證稱：在現場並沒有向被告表示 可以拒絕，也沒有給被告拒絕的機會等語（本院卷第98頁 ），也就是警員並未明確告知被告可以拒絕所謂「看一下 」的要求，而且被告對於自己要接受搜索的方式、範圍都 不清楚，無法只是因為被告「不反對」，便認為被告放棄 全部的權利。
⑷再加以考慮最一開始，是警員不當要求被告下車接受檢查 ，如果警員按照警察職權行使法規定，查證完被告的身分 後，就讓被告離開現場的話，根本不會有後續必須接受警 員「看一下」的情況，也不會因此在被告的車內扣得殘渣 袋，因此警員不當要求被告下車接受檢查，以及當時一連 串的情節，難以認為警員當場已經取得被告的真摯同意， 才對車輛進行搜索，屬於不合法的搜索。
⑸至於被告事後簽署的自願受搜索同意書（毒偵卷第17頁） 則是無法補正已經發生的不合法搜索（最高法院100年度 台上字第7112號判決意旨參照）。
3.警方並未取得被告的真摯同意即採集被告尿液，屬於不合 法的採尿程序：
⑴警員李溢緯、官郁欽、蘇書賢雖然於審理一致證稱發現被 告持有殘渣袋以後，並未逮捕被告（本院卷第90頁、第96 頁、第109頁），但是警員當場向被告表示違反毒品危害
防制條例，是現行犯（本院卷第77頁），又警員官郁欽於 審理證稱：被告不可以不跟我們回去說明，因為當場已經 驗出毒品反應等語（本院卷第99頁至第100頁），足以認 為被告的人身自由實際上已經被拘束，不論警員的主觀想 法是什麼，或是客觀上有沒有上銬的舉止，還是應該被認 為屬於「逮捕」。
⑵警員李溢緯於審理證稱：被告持有毒品有犯罪嫌疑，所以 要求被告採尿，被告不行拒絕採尿等語（本院卷第90頁） ，又警員蘇書賢於審理證稱：因為器具採集試驗以後呈現 陽性，可以請被告配合採尿等語（本院卷第110頁），更 證明被告在人身自由被拘束的情況下，並無拒絕排放尿液 的機會，選擇的自由已經明顯被壓制，所謂「請被告配合 」，只是形式上的同意。
⑶此外，警員李溢緯、官郁欽、蘇書賢於審理一致證稱如果 被告不配合的話，將會有後續的作為，例如陳報偵查隊聲 請強制採尿（本院卷第91頁、第101頁、第111頁），也就 是被告根本沒有說不的餘地，只能乖乖配合警方的採尿要 求，看似被告對於警員的採尿指示並「不反對」，但難以 認為被告在這樣子的情況是積極放棄自己的權利，並非真 摯同意，屬於不合法的採尿程序。
⑷至於被告簽署的自願受採尿同意書（毒偵卷第31頁），則 只有形式意義，不影響法院的判斷。
（四）警員要求被告排放尿液，不符合刑事訴訟法第205條之2規 定：
1.檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋 、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由 認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證 據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2有明文規定。 2.警員查獲被告持有含毒品成分殘渣袋，因此拘束被告的人 生自由，實質上屬於「逮捕行為」，似乎可以依據該條文 ，以非侵入性方式採取被告的尿液，而憲法法庭於111年1 0月14日，以111年度憲判字第16號判決明白宣示該規定不 符憲法正當法律程序原則，牴觸憲法第22條保障資訊隱私 權及免於身心受傷害之身體權意旨，檢察事務官、司法警 察官或司法警察於修法前，若欲以非侵入性方式採取尿液 ，應報請檢察官核發鑑定許可書。
3.警員於111年11月28日凌晨逮捕被告，已經是111年度憲判 字第16號判決以後，按照該判決意旨，應報請檢察官核發
鑑定許可書，才能以非侵入性方式採取尿液，本案並無任 何報請檢察官核發鑑定許可書的資料，因此警員要求被告 排放尿液，並不符合刑事訴訟法第205條之2規定。（五）檢察官論告時固然主張：①被告有多次違反毒品危害防制 條例案件受採尿檢驗程序，對於警員採尿程序、步驟並非 陌生或毫不知悉，應該可以理解簽署自願採尿同意書的意 義；②被告為治安人口，警員於盤查過程中得知被告有毒 品前科，未即時讓被告離去，是為了掌握被告的動態，防 止再犯，符合警察機關防制治安人口再犯要點第2點、第4 點的規定，然而：
1.即便被告是治安顧慮人口，也不代表警員可以在已經確認 被告身分後，毫無犯罪跡證（即「初始嫌疑」）的情況下 ，要求被告下車接受檢查，警察機關防制治安人口再犯要 點第4點更未允許警員可以檢查被告隨身攜帶物品及車輛 ，這部分仍然應該回歸警察職權行使法的規定。 2.被告確實有多次施用毒品的前科（審易卷第13頁至第54頁 ），就是對於警員查緝施用毒品的方法有一定程度的了解 ，才知道自己掙扎也沒有用，只有趕快配合警員的要求才 能趕快離開現場或警察局，這也就是為什麼被告於審理供 稱：警員查到有施用毒品前科的人，不是說拒絕，警員就 會放我們走，反正被查獲就是要搜車子，真的不是我們說 不要就可以不要等語（本院卷第118頁），明白彰顯出自 己的無奈。
3.再者，最深的恐懼並非拒絕後被壓制，而是知道自己無法 拒絕而選擇屈服，當周遭有4名警員圍繞，並且數次提出 接受盤查、搜索、採尿要求的時候，對於多數人而言，肯 定具有相當程度的威嚇效果，而且本案違法取得毒品、尿 液的情況並非只是孤例，過去也存在許多檢察官以不起訴 處分結案或是法院判決無罪的案例，不能只是因為被告有 多次施用毒品前科，便認為被告知道如何拒絕警員不斷徵 求同意的處理方式。
4.又憲法、刑事訴訟法保障人權的目的，除了禁止國家透過 強暴、脅迫、刑求等不文明的方法取得被告同意以外，也 應該積極地要求警員避免使用文明但不適當的手段取得證 據（例如：不當暗示或重複徵求同意），而不是反過來要 求被告必須具有相當能力抵抗警員不正當的取證方法，否 則將只是默許警員繼續使用強暴、脅迫、刑求以外的不正 當手段蒐證而已。
（六）警員取得的殘渣袋、尿液，及衍生的毒品成分鑑定書、驗 尿報告，經過法院權衡後，認為都沒有證據能力：
1.除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4有明 文規定。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」則 應綜合下列情形：①違背法定程序的程度；②違背法定程序 時的主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；③ 違背法定程序時的狀況（即程序的違反是否有緊急或不得 已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重 ；⑤犯罪所生的危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來 違法取得證據的效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發 現該證據的必然性；⑧證據取得的違法對被告訴訟上防禦 不利益的程度，審酌是否賦予證據能力。
2.雖然沒有證據顯示執行搜索、採尿程序的警員主觀上有任 何違反法定程序的惡意，但警方未尊重被告的意願，違法 對被告進行搜索、採尿，導致被告後續必須面對偵查、審 理的司法程序，對於被告權利已經造成不當侵害。又被告 涉嫌違反的法律是施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，性 質上是自殘性的犯罪，並不存在任何犯罪被害人。 3.如果警員恪守警察職權行使法、刑事訴訟法的規定，根本 不能要求單純違規停車的被告離開車輛接受檢查，甚至在 確認被告身分完畢後，就應該讓被告離開，完全沒有正當 理由進一步進行搜索、採尿而取得殘渣袋與尿液，這些證 據以及衍生的科學報告都是證明被告施用毒品極為有利的 證據，對被告的訴訟防禦肯定有絕對的不利益。再者，如 果禁止使用本案的殘渣袋及尿液，將可以促使警員在未來 偵辦施用毒品案件時，更謹慎地遵守法定程序取得令狀或 是得到被告的真摯同意。
4.因此，在綜合考量以上各種情況後，法院認為警員違法搜 索、違法採尿所取得的殘渣袋、尿液，及衍生的毒品成分 鑑定書、驗尿報告都沒有證據能力，不可以拿來證明被告 是否有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 的行為。
（七）無法證明被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命的行為：
被告雖然於偵查、準備程序與審理時自白施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命的行為（毒偵卷第68頁 ；本院卷第62頁、第115頁），但是檢察官提出的證據， 剔除沒有證據能力的部分後，只剩下自願受採尿同意書、 檢體編號對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表等文書資料 ，這些都只是程序的書面紀錄而已，無法對被告的自白進
行補強，因此被告是否有施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命的行為，仍然存在合理懷疑的空間，根 據無罪推定原則，應該作有利於被告的判斷。
六、綜合以上的說明，檢察官雖然起訴被告涉犯施用第一級毒品 、第二級毒品等罪嫌，但是檢察官提出的事證與證明犯罪的 方法，經過法院排除沒有證據能力部分之後，其餘證據無法 證明被告犯罪，根據無罪推定的原則，應該判決被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第九庭 法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 童泊鈞
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附件二：
臺灣新北地方檢察署檢察官上訴書