臺灣高等法院刑事判決
112年度醫上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉孟綸
選任辯護人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院110
年度醫易字第1號，中華民國111年9月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署110年度醫偵字第22號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉孟綸犯修正前 刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日。經核認事用法 及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠原判決認被告於民國108年3月26日為告訴人玉昌訓施行腹腔 鏡膽囊切除術，疏未注意誤將2個金屬夾子夾在總肝管上， 致告訴人之總肝管於手術過程中一併遭截斷，受有總肝管截 斷，使膽汁無法經由總肝管排入十二指腸，而有黃疸之傷害 ，因認被告有應注意、能注意而未注意之過失，但原判決卻 又認手術時若無法辨識卡洛特氏三角，即應改行傳統剖腹探 查膽囊切除術，以減少判斷錯誤云云，顯然前後矛盾、歧異 。
㈡衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認為本件手術時告訴人 之膽囊位置有沾黏情形，但沾黏之情況經分離後，確實可以 清楚辨識卡洛特氏三角，即可以清楚區分總肝管、膽囊管、 肝臟邊緣所在位置，因此被告繼續施以腹腔鏡膽囊切除術， 係符合critical view of safety（即CVS手術視野準則）， 沒有違反醫療常規。原判決認為被告於施行本案手術過程中 ，若無法清楚分辨卡洛特氏三角，應考慮改採傳統剖腹探查 膽囊切除術，惟事實上本案並沒有因為看不清楚而須轉換為 傳統剖腹手術之必要，況轉換成傳統剖腹探查術，會增加病 患麻醉、出血、感染等併發症之風險，實違反醫理。 ㈢本案手術發生膽道受損之結果，衛生福利部醫事審議委員會
鑑定意見認為施行腹腔鏡膽囊切除術發生膽道受損之併發症 機率為0.1～1.71%，係此類手術無法避免，依醫療法第82條 第3項、第4項規定，被告就本案手術並無違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量，並無過失。 ㈣原判決採信鑑定證人石宜銘醫師之意見，認為被告就本案手 術有過失，惟石宜銘醫師係於108年5月17日為告訴人進行總 肝管腸吻合手術之醫師，其與告訴人有醫病關係，應有利益 上應迴避之問題，其證述不可採信，本件應以衛生福利部醫 事審議委員會之鑑定意見作為判斷被告所為本案手術是否有 過失之依據云云。
三、按過失犯以行為人對於結果之發生應注意且能注意而不注意 為其要件，亦即行為人具有防止結果發生之注意義務，且客 觀上並非不能注意及防止，竟疏未注意，即應就有預見及避 免可能性之結果負過失責任。而過失不作為犯，係指行為人 對於犯罪結果之發生，在法律上負有積極作為之防止義務， 且能防止而怠於履行其防止危險發生之義務者而言（最高法 院111年度台上字第2323號判決意旨參照）。又按醫療業務 之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員執行醫療業務 因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合 理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任，醫療法第82條第 1項及第3項定有明文。所謂「違反醫療上必要之注意義務」 係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫 師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹 慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其 他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言， 所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等 形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。四、經查：
㈠告訴人於108年3月26日經被告施行腹腔鏡膽囊切除術後發生 黃疸症狀（同年月29日總膽紅素為9.08mg/dL），係因被告 於手術時將金屬夾子，夾在總肝管上，而將總肝管截斷所導 致：
⒈鑑定證人石宜銘醫師於原審審理時證稱：我幫告訴人進行手 術時，發現總肝管阻塞，距離肝門只剩下1公分，正常的路 徑是肝，（膽汁）從裡面的膽道出來至肝外膽道，然後進入 胰臟、十二指腸，這段路徑正常應該通行無阻，而告訴人的 情況是肝出來差不多1公分的地方就堵住了，就是剩下的殘 枝，有2個夾子在阻塞位置，同時有經皮穿肝膽道引流手術( PTCD)，引流管靠近阻塞位置，阻塞的位置正好是夾子夾住 的位置，我開刀進去把夾子拿開，造成總肝管殘枝約1公分
原因就是夾子夾住了，有2個金屬夾子夾在告訴人總肝管殘 枝上…告訴人在本案手術後有黃疸的原因，百分百是因為總 肝管阻塞所造成的，阻塞的原因是夾子等語（見110醫易1卷 第315至318、336頁），亦即被告係將夾子夾在總肝管上， 而使總肝管截斷僅剩殘枝，導致膽汁無法由總肝管流出進入 胰臟、十二指腸。
⒉又被告於108年3月26日為告訴人實施腹腔鏡膽囊切除術後， 告訴人發生黃疸症狀之原因，經臺灣士林地方檢察署檢察官 送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定意見認：「依108 年3月29日之逆行性內視鏡胰膽管攝影術報告，其膽囊切除 術後留置的金屬夾子附近有膽汁滲漏，另該攝影無法發現肝 內膽管。又4月2日『經皮穿肝膽道攝影術』檢查結果發現注入 之顯影劑完全阻塞於總肝管處，而無法流至總膽管。依5月1 7日北榮醫院石醫師之手術紀錄，記載術中發現病人之總肝 管阻塞，且總肝管只剩殘枝約1公分，該殘枝上有2支金屬夾 子。因此，病人黃疸之原因應為劉醫師在腹腔鏡膽囊切除手 術傷及總肝管（commonhepaticduct）致總肝管狹窄或截斷 ，導致膽汁無法流入總膽管而造成黃疸」，此有衛生福利部 110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福利部醫事 審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見108醫他22 卷第305至313頁）。
⒊從而，足認本件告訴人於108年3月26日施行腹腔鏡膽囊切除 術後發生黃疸之原因，係被告於手術時將金屬夾子，夾在總 肝管上，而將總肝管截斷（總肝管只剩殘枝，殘枝上有2支 金屬夾子），導致膽汁無法經由總肝管流入胰臟、十二指腸 而造成。被告辯稱告訴人總肝管並未遭截斷、只是阻塞，術 後造成總肝管阻塞之原因甚多，可能係發炎、纖維化、殘留 石頭堵住、膽汁洩漏、膽道狹窄，且醫學上之Mirizzi Synd rome症候群也會產生黃疸云云（見110醫易1卷第64至65頁） ，顯係事後卸責之詞，並無可採。
㈡本案手術之施行，被告有違反醫療上必要之注意義務且逾越 合理臨床專業裁量：
⒈關於本件腹腔鏡膽囊切除術之醫療常規及醫師之注意義務：
⑴施行腹腔鏡膽囊切除手術為避免膽道受損，應嚴格遵守「cri tical view of safety」之手術視野守則，膽囊下三分之一 要仔細分離，看清楚膽囊管、膽囊動脈及總膽管之走向，再 決定切除位置（見衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見書所 載，108醫他22卷第311頁）。
⑵又鑑定證人石宜銘醫師於原審審理時證稱：腹腔鏡膽囊切除
手術是要切除膽囊、膽囊管、膽囊動脈，一般而言，要開膽 囊，要先把膽囊管和膽囊動脈分出來、認清楚，然後打斷， 再把膽囊從肝臟分離掉，簡單來講就是如此；用夾子是為了 要把膽囊管、膽囊動脈夾起來，才可以切斷，才不會出血， 不會漏膽汁，夾子是要夾膽囊管、膽囊動脈，在夾膽囊管、 膽囊動脈時，是不應該夾到總肝管，但有可能，因為膽囊管 不是每個人都是那麼清楚可以讓你分辨出來，尤其是有些人 有先天性異常，有些人是有發炎造成沾黏，本來2個管子是 應該分開，它合在一起，合在一起當然一剪或一夾就有可能 夾到，當沾黏很嚴重時，膽囊管、總肝管就有可能一起夾到 等語（見110醫易1卷第332至333頁）。 ⑶觀諸被告之手術紀錄記載：患者（即告訴人）採仰臥姿勢進 行全身麻醉…首先解剖卡洛式三角，把膽囊血管和膽囊管分 離並夾閉和橫切，從肝床上逆行解剖膽囊等語，有該手術紀 錄在卷可稽（見振興醫院病歷卷第239頁、中文版見110醫易 1卷第365頁），足見被告手術時已辨認卡洛特氏三角，並可 清楚辨識膽囊血管及膽囊管，該處並無因嚴重沾黏而無法區 分膽囊管及總肝管之情形，此亦為被告及辯護人所供認（見 本院卷第288、298頁）。參以衛生福利部醫事審議委員會鑑 定意見亦認：手術紀錄記載膽囊三角（Calot's triangle） 有進行分離術，且膽囊血管及膽囊管都有區分，並以金屬夾 子夾好再切斷（The cystic vessels and cystic duct wer e isolated and clipped and transected.），若依手術紀 錄以觀，其沾黏經被告分離之後是可以分辨膽囊管、膽囊動 脈、總膽管、總肝管之走向等語，此有衛生福利部113年2月 1日衛部醫字第1131660822號函附衛生福利部醫事審議委員 會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見本院卷第225至233 頁）。從而，可見被告於本案手術時自認已確實分辨膽囊管 、膽囊動脈、總膽管、總肝管之走向，並有分辨出膽囊血管 與膽囊管，而無因嚴重沾黏導致難以或無法分辨致誤夾之情 形（告訴人係總肝管被夾住，並非因沾黏而使膽囊血管、總 膽管及總肝管一併被夾住）。
⒉本案手術被告既已分辨出膽囊血管與膽囊管，即應將夾子夾 住膽囊血管與膽囊管，惟被告卻違反醫師之注意義務，將夾 子誤夾在總肝管上，致將總肝管截斷：
⑴鑑定證人石宜銘醫師於原審審理時證稱：告訴人的情況是肝 出來差不多1公分的地方就堵住了，就是剩下的殘枝，有2個 夾子在阻塞位置…有2個金屬夾子夾在告訴人總肝管殘枝上… 當醫生把總肝管或總膽管當膽囊管夾，夾到不該夾的地方時 ，醫生根本不知道，才會把它夾住，所以問題就是你不認識
它，本來你要夾A，你夾到B，你還以為B是A等語明確（見11 0醫易1卷第317至318、334頁）。又衛生福利部醫事審議委 員會鑑定意見認：總肝管只剩殘枝約1公分，該殘枝上有2支 金屬夾子…應為劉醫師在腹腔鏡膽囊切除手術傷及總肝管（c ommonhepaticduct）致總肝管狹窄或截斷…」，此有衛生福 利部110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福利部 醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見108醫 他22卷第312頁）。再被告於偵訊時供承：施行本案手術無 須截斷總肝管等語（見108醫他22卷第87頁），可見本案手 術不應將夾子夾在總肝管上而將總肝管切斷。
⑵本案手術本應將金屬夾子夾在膽囊管、膽囊動脈上，而將膽 囊管、膽囊動脈切斷，惟被告卻誤將總肝管錯認為膽囊管或 膽囊動脈，導致被告將金屬夾子，誤夾在總肝管上而將總肝 管切斷。參以本案手術確實可分辨膽囊管、膽囊動脈、總膽 管、總肝管之走向，被告之手術紀錄並記載有分辨出膽囊血 管與膽囊管，而無因沾黏導致難以或無法分辨之情形，已如 前述，顯然被告並無因沾黏而無法分辨膽囊血管與膽囊管之 情形。而稍具經驗、小心謹慎之外科醫師於此情形下，均能 注意到而不會夾到總肝管，此由鑑定證人石宜銘醫師於原審 審理時證稱：當可以分辨膽囊管、膽囊動脈、總肝管，當然 不會發生誤夾總肝管之情形等語即明（見110醫易1卷第334 頁），觀諸被告之手術紀錄記載：「首先解剖卡洛式三角， 把膽囊血管和膽囊管分離並夾閉和橫切」（即被告於手術時 係認為其夾子夾在膽囊血管及膽囊管上），顯然被告因疏忽 而未盡其醫療上必要之注意義務（即稍具經驗之外科醫師的 注意義務程度），且逾越合理臨床專業裁量，於選擇夾住目 標時誤判，將總肝管誤認為係「膽囊血管和膽囊管」而以夾 子夾住，致誤截斷總肝管，其所為醫療處置顯有過失甚明。 ㈢被告辯稱鑑定證人石宜銘醫師因與告訴人有醫病關係，其於 原審審理時之證述不可採云云，惟鑑定證人石宜銘醫師除曾 於108年5月17日為告訴人進行總肝管腸吻合手術，親眼見聞 告訴人術後發生黃疸之原因，更為臺北榮民總醫院一般外科 主治醫師，擔任醫師時間超過30年以上，其為病人施行腹腔 鏡膽囊切除手術時間亦長達30年，每年經手上開手術案件超 過50件，且曾就腹腔鏡膽囊切除手術發表過文章（見110醫 易1卷第314、332頁、108醫他22卷第377至384頁），顯見石 宜銘醫師具有外科醫師之專業知識與背景，且其於原審審理 時係以鑑定證人身分具結作證、接受被告及辯護人之對質詰 問，其並未就被告施行本案手術是否有過失一節表示意見， 而其所述關於施行腹腔鏡膽囊切除手術之醫療常規、為告訴
人進行總肝管腸吻合手術時所見情形，及其本於專業經驗之 判斷意見，並無明顯與客觀事實不符或有偏頗之情形，且與 前開衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見大致相符，難認其 曾為告訴人進行總肝管腸吻合手術，所為證言即有偏頗之虞 ，被告及辯護人所辯純屬無根據之臆測，難以憑採。 ㈣至衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見固認：腹腔鏡膽囊切 除手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，係此類手 術難以完全避免，被告之醫療處置，並無疏失云云，此有衛 生福利部110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福 利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見1 08醫他22卷第312頁）。惟查：
⒈依據鑑定意見所參考之文獻（發表時間分別為：82年9月14-1 6日、104年、97年9月，而各該文獻所參考之資料則更早期 ），與本案手術時間（108年3月26日）已有差距，而其中第 一份文獻（即82年9月14-16日發表之文章）記載：腹腔鏡膽 囊切除手術常見併發症係對膽道之傷害，而其最大風險因素 則是缺乏經驗（見108醫他22卷第315頁）…在某一外科醫生 社團手術經驗的資料，在將近9000名病患中，膽道受損之發 生率約為0.2%（見同卷第318頁）…主要腹腔鏡中心所公布之 發生率則介於0.1%-0.5%（見同卷第318頁），而其中第二份 文獻（即104年發表之文章）雖記載：某一醫學中心接受腹 腔鏡膽囊切除手術之1108名病患中，膽道受損之發生率為1. 71%（見同卷第325頁），惟此係包含5種型態之膽道受損， 若係總肝管受損之型態，發生率則僅有0.09%，而完全截斷 之型態，在1108名病患中，發生率為「0%」（見同卷第325 頁之Table 3），則衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認 腹腔鏡膽囊切除手術發生膽道受損併發症機率為0.1-1.71% ，應用於本案情形（總肝管截斷傷害），即非精確，況依據 國內某醫學中心一般外科主治醫師所發表較新之醫學文獻紀 載腹腔鏡膽囊切除手術發生膽道受損併發症之機率僅約為0. 5%（見同卷第382頁），可見於國內近年來統計腹腔鏡膽囊 切除手術發生膽道受損併發症之機率甚低。
⒉實則，醫學文獻上對於某種手術方式之「併發症」統計，係 觀察該手術方式於臨床實際運用上所發生手術目的以外傷害 之總稱，與該併發症之發生原因究係人為（醫師能力不足、 醫事人員疏失）或非人為（病患本身或醫療水準、技術設備 之侷限等）所造成無關，亦未涉及是否為醫師之過失行為所 造成，此由鑑定意見所附第一份參考資料（腹腔鏡膽囊切除 術之併發症）之結論記載：…最常見的破壞性損傷是對主要 的膽管系統造成傷害，而經驗不足是主要肇因…（見108醫他
22卷第319頁），鑑定意見所附第二份參考資料（腹腔鏡膽 囊切除術後之併發症：如何掌握安全性技術重點之影片評估 研究）之結論記載：我們對腹腔鏡膽囊切除術之研究顯示， 在有膽部受損的病患中，CVS（手術視野守則）經常無法達 標，但在大多數無併發症的病患，則可達到CVS標準…（見10 8醫他22卷第326頁），可知上開文獻所記載造成膽道受損併 發症之原因，尚包含醫師經驗不足、未遵守CVS（手術視野 守則）等，屬於醫師之疏失所造成之情形。從而，上開鑑定 意見徒以腹腔鏡膽囊切除術有造成膽道受損併發症之機率存 在，即認發生總肝管遭截斷之併發症係無法避免，進而推導 出被告於本案手術並無疏失之結論，為本院所不採，自難為 有利於被告之認定。
㈤另被告及辯護人聲請傳喚證人即被告手術時在場協助之護理 師俞佳辰，及向振興醫院函詢本件手術時間有無過久，以證 明本件腹腔鏡膽囊切除術並無困難（見本院卷第153至154頁 ），惟被告之手術紀錄記載有分辨出膽囊血管與膽囊管，並 無因嚴重沾黏導致難以或無法分辨之情形，已如前述，即本 件腹腔鏡膽囊切除術並無困難，此部分事實已臻明確，並無 調查之必要。
五、原判決已詳述其認定被告上開犯行所憑之證據及理由，經核 其證據之取捨、採證之方法，俱與經驗法則及論理法則無違 ，應予維持。被告上訴否認犯罪並執前揭情詞指摘原判決不 當，無非係對原判決已說明判斷之事項及採證認事職權之適 法行使，徒憑己見，重為爭辯，妄指原判決違誤，自不足採 。本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文偵查起訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前刑法第284條第2項
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑
、拘役或1千元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
附件：臺灣士林地方法院刑事判決
110年度醫易字第1號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 劉孟綸 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路0段00號6樓 送達地址：臺北市○○區○○街00號選任辯護人 林鳳秋律師
張家琦律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度醫偵字第22號），本院判決如下：
主 文
劉孟綸犯業務過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、劉孟綸係址設臺北市○○區○○街00號振興醫療財團法人振興醫 院（下簡稱：振興醫院）醫師，為從事醫療業務之人。緣玉 昌訓於民國108年3月23日因上腹疼痛前往振興醫院就診，發 現其膽囊內有1顆2公分之膽結石，經診斷為急性膽囊炎而住 院，劉孟綸並於同年月26日12時45分許，為玉昌訓實施腹腔 鏡膽囊切除手術（下簡稱：本案手術）擬切除膽囊，其本應 注意施行本案手術時，應先辨認出總肝管（common hepatic duct，簡稱：CHD）、膽囊管（cystic duct）及肝臟邊緣 （liver margin）等組織所在之位置（即卡洛特式三角〈tri angle of Calot〉），確定膽囊頸（neck of gallbladder） 、膽囊管之位置後，將金屬夾子夾在膽囊管與膽囊交接處， 進而在該處燒灼截斷以取出膽囊之步驟；又若無法辨識上開 卡洛特式三角時，即應改行傳統剖腹探查膽囊切除術，以減 少判斷錯誤，發生誤夾之情事發生，而依當時並無不能注意 之情事，竟疏未注意誤將2個金屬夾子夾在總肝管上，致玉 昌訓之總肝管於手術過程中一併遭截斷，而受有總肝管截斷 之傷害，並在術後因為總肝管遭截斷，使膽汁無法經由總肝 管正常排入十二指腸，而受有黃疸之傷害。 二、案經玉昌訓訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠鑑定證人石宜銘於偵查時所為之證述無證據能力： ⑴按刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，
特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真 實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之 結文內容有別。具體而言，依刑事訴訟法第189條第1項規定 ，證人之結文內，應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、 減」；同法第202條則定明鑑定人之結文內，應記載「必為 公正誠實之鑑定」，以示區別。再者，依同法第158條之3規 定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結文外 ，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定 程式（結文內容）。從而，（鑑定）證人苟經法院或檢察官 指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在事實」 （非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即不失為 鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證人結文 ，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（鑑定證 人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具結，若 有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠缺法定 程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據（最高法院 109年度台上字第4553號判決要旨參照）。 ⑵關於石宜銘於偵查中所為之證述，檢察官於訊問前告以具證 人身分，並指定為鑑定人，同為證人兼具鑑定人身分，有卷 附訊問筆錄（醫他卷第149頁）可參。惟觀其上開偵查中證 述之內容，除就其所親眼見聞而為之陳述外（即為告訴人玉 昌訓進行手術時所親眼目睹之狀況），另有本諸其醫師之專 業知識、經驗等就本案陳述其專業意見，堪認石宜銘為鑑定 證人，而非純屬證人身分無訛，但檢察官僅向石宜銘諭知證 人具結義務及偽證之處罰，命朗讀結文後具結，有證人結文 （同上卷第167頁）存卷可證，而未加具鑑定人結文，其所 履踐之程序，即有未合，被告劉孟綸之辯護人復爭執其證據 能力，應認石宜銘前揭於偵查中所為之證述無證據能力，而 不得作為本案判斷之依據。
㈡鑑定證人石宜銘於本院審理時所為之證述具有證據能力： ⑴按刑事訴訟法所定之鑑定，係指由審判長、受命法官或檢察 官選任之鑑定人或囑託之鑑定機關，除憑藉其特別知識、經 驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身 經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識、經驗（包括技術、訓 練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見，此 觀刑事訴訟法第198條規定自明。是鑑定，所重者乃在特殊 或專門之知識、經驗。
⑵查，石宜銘本院審理時證稱：我是陽明大學畢業，在榮總接 受完整訓練，現在是臺北榮總一般外科主治醫師，第一次做
腹腔鏡膽囊切除手術係在79年或80年，因為臺灣第2個做這 種手術是在臺北榮總，那時我是總醫師，所以應該是從那個 時候開始，這項手術目前在臺北榮總1年大約可以做到6百至 7百件，不是少見的手術，我每個月5件，1年至少50件，我 也有寫過腹腔鏡膽囊切除手術的文章（本院卷第314、332頁 ）等語。是依石宜銘上開陳述可知，其目前係臺北榮總之一 般外科主治醫師，擔任醫師時間超過30年以上，其為病人施 行腹腔鏡膽囊切除手術時間亦長達30年，每年經手上開手術 案件超過50件，且曾就腹腔鏡膽囊切除手術發表過文章；而 石宜銘復因告訴人向其就診，曾為告訴人進行總肝管腸吻合 手術，亦有卷附告訴人臺北榮總病歷（見外放卷）可佐，顯 見石宜銘除具有外科醫師之專業知識與背景外，對於告訴人 為何發生黃疸之原因，更屬親眼見聞之人，是石宜銘本於自 身專業知識及經驗，並根據親自參與告訴人手術之實際經歷 所為之陳述，既係基於合理體驗之事實所形成，即非單純私 人意見或臆測之詞；佐以其於本院審理時業以鑑定證人之身 分具結作證，並接受詰問，此有證人及鑑定人結文各1紙存 卷可查（本院卷第359、361頁），揆諸上開說明，應認石宜 銘於本院審理中之證述有證據能力。辯護人空言主張石宜銘 不具鑑定人資格云云，要非可憑。
㈢本案認定事實所引用之其餘卷內非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告坦承其係振興醫院醫師，於事實欄所載時、地，為 告訴人實施本案手術，且告訴人於本案手術後發生黃疸等節 予以肯認，惟矢口否認有何業務過失傷害之犯行。辯稱：告 訴人的總肝管是阻塞，而非截斷，且導致告訴人在本案手術 後發生黃疸的原因很多，有可能係發炎、纖維化、殘留石頭 堵住、膽汁洩漏、膽管狹窄、Mirizzi Syndrome症候群等問 題所造成，非如告訴人所指總肝管遭截斷所致，再本案送衛 生福利部醫事審議委員會（下簡稱醫審會）鑑定後，鑑定結 果認定我無疏失，足證我為告訴人實行本案手術之過程中無 任何過失等詞置辯。經查：
㈠被告係振興醫院之醫師，其於事實欄所載時、地為告訴人進 行本案手術，告訴人於接受本案手術後之108年3月29日血液 檢查結果，其總膽紅素(Total Bilirubin，黃疸之判斷依據 )為9.08mg/dL，且告訴人有皮膚蠟黃、瞳孔呈黃色之情事， 經被告於同日安排會診該院肝腸內科洪宏緒醫師進行逆行性 內視鏡胰膽管攝影術檢查，發現告訴人膽汁滲漏，且攝影無 法發現肝內膽管，被告即依洪宏緒醫師之建議，於同日20時
11分許，安排告訴人進行經皮穿肝膽道引流術（PTCD），並 置放經皮穿肝膽管引流管，將無法排出之膽汁做外部引流； 復於108年4月2日再施以經皮穿肝膽道攝影術檢查；而告訴 人於同年4月3日前往臺北榮總一般外科就診，經石宜銘醫師 建議進行總肝管腸吻合手術之手術評估，於同年月8日由振 興醫院出院並轉至臺北榮總，經石宜銘醫師診斷為「急性膽 囊炎經腹腔鏡膽囊手術切除後，併發總肝管截斷」，於同年 5月17日9時許，由石宜銘醫師為告訴人進行總肝管腸吻合手 術等情，有振興醫院急診病歷紀錄（醫他卷第17至20頁）、 振興醫院診斷明書（醫他卷第21頁）、臺北榮民診斷證明書 （醫他卷第45頁）、振興醫院病歷（見外放卷）、臺北榮總 病歷（見外放卷）附卷可參，上開客觀事實亦為被告、辯護 人所不爭執（本院卷第61、62頁），此部分事實即堪認定。 ㈡告訴人在本案手術（108年3月26日）前之108年3月25日，其 血液檢查結果有關總膽紅素(Total Bilirubin)之數值為1.4 4mg/dL，有卷存出院病歷摘要（醫他卷第26頁）可證，而總 膽紅素之參考值為0.4-2.0mg/dL，亦有醫審會鑑定報告（醫 他卷第309頁）附卷可參，告訴人在本案手術前之總膽紅素 既在正常範圍內，足認被告在本案手術前並無黃疸之情況。 再告訴人於同年月29日之血液檢查結果，其總膽紅素為9.08 mg/dL，亦有前述出院病歷摘要、醫審會鑑定報告可查，此 部分亦為被告、辯護人所不爭執，堪認告訴人是在本案手術 後才有發生黃疸之情事無訛。
㈢告訴人於本案手術後發生黃疸之原因係其總肝管遭截斷所致 ：
⑴有關告訴人於本案手術後發生黃疸之原因一節，業據鑑定證 人石宜銘於本院審理時證稱：我幫告訴人進行手術時，發現 總肝管阻塞，距離肝門只剩下1公分，正常的路徑是肝，裡 面的膽道出來叫肝外膽道，然後進入胰臟、十二指腸，這段 路徑正常應該通行無阻，而告訴人的情況是肝出來差不多1 公分的地方就堵住了，就是剩下的殘枝，有2個夾子在阻塞 位置，同時有經皮穿肝膽道引流手術(PTCD)，引流管靠近阻 塞位置，阻塞的位置正好是夾子夾住的位置，我開刀進去把 夾子拿開，造成總肝管殘枝約1公分原因就是夾子夾住了， 有2個金屬夾子夾在告訴人總肝管殘枝上；夾子會移位，但 不會因為移位就把另一個膽管夾住，頂多是跑掉而已，告訴 人在本案手術後有黃疸的原因，百分百是因為總肝管阻塞所 造成的，阻塞的原因是夾子等詞明確（本院卷第315至318、 336頁）。
⑵告訴人於本案手術後之同年3月29日，在振興醫院進行皮穿肝
膽道引流術(PTCD)，發現在總肝管處完全阻塞之情形(The c holangiography shows complete obstruction of bile du ct at common hepatic duct.)，有該院放射診斷科檢查報 告（醫他卷第37頁）在卷可查；又於同年4月2日在同院施行 經皮穿肝膽道攝影術檢查，發現所注入之顯影劑在總肝管處 斷掉(Dilute contrast medium is injected and complete obstruction at CHD is depicted.The CBD is not opaci fied.)，有卷存該院放射診斷科檢查報告（醫他卷第39頁） 可佐，此亦為醫審會鑑定報告所認定之內容（醫他卷第309 頁），鑑定證人石宜銘證述其為告訴人進行手術時，發現告 訴人曾進行經皮穿肝膽道引流手術及阻塞部分等情，此部分 與告訴人上開在振興醫院所進行之治療、檢查結果不謀而合 ，堪認鑑定證人石宜銘上開證述內容可採。又鑑定證人石宜 銘業已證述總肝管阻塞之原因是夾子，足證告訴人之總肝管 是在被告施行本案手術之過程中，遭被告以金屬夾子夾住並 截斷無訛，被告及辯護人稱告訴人之總肝管僅是阻塞而非截 斷云云，自不足信採。
⑶被告雖主張造成總肝管阻塞之原因很多，可能係發炎、纖維 化、殘留石頭堵住、膽汁洩漏、膽管狹窄、Mirizzi Syndro me症候群等問題所致，但被告均未提出證據證明，且與鑑定 證人石宜銘上開親眼見聞後，本於專業判斷所為之陳述不符 ，即無從遽認被告上開主張為真；且被告所謂Mirizzi Synd rome症候群部分，亦經鑑定證人石宜銘於本案審理時證稱： Mirizzi Syndrome症候群是指膽囊頸部有1個大的石頭，造 成膽囊反覆發炎、組織漲大壓到總肝管，有時會產生黃疸、 總肝管膽道阻塞，可以透過電腦斷層看出來，本件告訴人之 手術紀錄並未記載其患有Mirizzi Syndrome症候群，切除掉 膽囊後就沒有Mirizzi Syndrome症候群，那是在膽囊在的時 候才有這個名詞(即Mirizzi Syndrome症候群)，因為膽囊在 ，石頭膽囊發炎太厲害壓到總肝管，但膽囊拿掉之後，這個 名詞就不存在了等語甚明（本院卷第326至328、335頁）， 是以告訴人的膽囊在本案手術後既已切除，即無可能再發生 Mirizzi Syndrome症候群，被告身為醫生對於上情當無不知 之理，其明知上情卻仍謊稱告訴人於本案手術後發生黃疸有 可能係Mirizzi Syndrome症候群所致，益徵被告上開所辯核 屬事後推諉卸責之詞，不足信採。
⑷基上事證，堪認告訴人於本案手術後發生黃疸之原因是告訴 人之總肝管在本案手術過程中遭被告以夾子截斷所造成。 ㈣告訴人之總肝管遭夾子截斷係被告之疏失行為所造成： ⑴有關醫師為病人施行腹腔鏡膽囊切除手術之過程，業據鑑定
證人石宜銘於本院審理時證稱：腹腔鏡膽囊切除手術是要切 除膽囊、膽囊管、膽囊動脈，一般而言，要開膽囊，要先把 膽囊管和膽囊動脈分出來、認清楚，然後打斷，再把膽囊從 肝臟分離掉，簡單來講就是如此；用夾子為了要把膽囊管、 膽囊動脈夾起來，才可以切斷，才不會出血，不會漏膽汁， 夾子是要夾膽囊管、膽囊動脈，在夾膽囊管、膽囊動脈時， 是不應該夾到總肝管，但有可能，因為膽囊管不是每個人都 是那麼清楚可以讓你分辨出來，尤其是有些人有先天性異常 ，有些人是有發炎造成沾黏，本來2個管子是應該分開，它 合在一起，合在一起當然一剪或一夾就有可能夾到，當沾黏 很嚴重時，膽囊管、總肝管就有可能一起夾到，夾子會留在 病人的身上，就跟殘枝夾在一起，因為一夾，2個就夾掉， 其實會受傷就是因為不知道，把總肝管或總膽管當膽囊管夾 ，所以當夾到不該夾的地方時，醫生根本不知道，才會把它 夾住，所以問題就是你不認識它，本來你要夾A，你夾到B， 你還以為B是A，才會有所謂膽道損傷等詞綦詳（本院卷第33 2至334頁）；佐以被告於偵查時亦表示施行本案手術無須截 斷總肝管一詞明確（醫他卷第87頁），堪認鑑定證人上開證 述內容要屬可信。
⑵又觀諸被告為告訴人施行本案手術之手術紀錄，其手術步驟