臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第850號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 施凱琍
選任辯護人 林媛婷律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉柏緯
選任辯護人 洪瑄憶律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張宇宸
選任辯護人 潘東翰律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院110年度訴字第282號，中華民國111年12月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5790
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉柏緯定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
劉柏緯上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。 理 由
壹、上訴駁回部分
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3 項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一 審判決關於上訴人即被告劉柏緯所犯如其事實欄㈠所載如其 附表一編號1、2所載等犯行，分別論處共同販賣第二級毒品 等罪刑，上訴人即被告張宇宸所犯如其事實欄㈠所載如其附
表一編號2所載犯行，論處共同販賣第二級毒品罪刑，劉柏 緯、張宇宸明示僅對於刑度部分提起上訴（見本院卷第309 、523頁），本院認第一審所處刑度與罪刑相當原則及比例 原則無悖。另就公訴意旨略謂：被告施凱琍有如其附表一編 號1、2所載共同販賣第二級毒品與林俊廷、王冠琦等語，因 認施凱琍涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品等罪嫌，經審理結果，認為不能證明施凱琍有公訴 意旨此部分所指之犯罪，因而諭知施凱琍無罪，已依據卷內 資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，本院認原判決所持 理由並無違法或不當之情形。爰就上開部分均予以維持，依 前揭規定，引用原判決無罪部分所記載之證據及理由（如附 件）。並補充記載理由如后
三、本院補充之理由：
(一)劉柏緯、張宇宸科刑部分：
１、第一審判決科刑理由略以：張宇宸前因販賣毒品案件，經判 處有期徒刑3年2月確定，又因強盜案件，經判決判處有期徒 刑8年確定，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月、4月 確定。上開施用毒品案件經法院裁定減刑後，與上開強盜案 件經法院裁定合併定應執行有期徒刑8年4月確定，並與上開 販賣毒品案件接續執行，於民國102年7月4日縮短刑期假釋 出監，其後假釋遭撤銷，應執行殘刑3年6月10日，並與所另 犯公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定部分接續執行， 於106年10月11日縮短刑期執畢出監，張宇宸雖合於累犯之 規定，惟本案檢察官並未就張宇宸是否構成累犯之事實及應 加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，法院無從 就此部分依職權審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟仍 列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。劉 柏緯、張宇宸於偵查中及原審審理時均自白，依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。劉柏緯自幼 即喪失聽覺，領有身心障礙手冊，且難為一般性之溝通，係 瘖啞人，爰就其上開所犯犯行，均依刑法第20條之規定減輕 其刑，並依刑法第70條規定遞減之。本件係因購毒者王冠琦 甫完成本案毒品交易而持有該毒品時為警查獲，員警並持搜 索票破門而入執行搜索，劉柏緯、張宇宸於接受警詢前，購 毒者王冠琦、林俊廷已分別供出販賣毒品犯行在前而為警所 知悉，劉柏緯、張宇宸並不符合毒品危害防制條例第17條第 1項之要件。本件係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，最輕本刑為「7年以上有期徒刑」，分 別考量案件具體情形，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二 級毒品犯行依修正前規定量處最低刑之7年有期徒刑，難認
有何情輕法重或情堪憫恕之情形，衡以本件販賣第二級毒品 之數量、金額等犯罪情狀，認為本件販賣犯行，均無客觀上 足以引起一般人同情，或顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重 之情形，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 爰審酌劉柏緯、張宇宸前均有違反毒品危害防制條例之前科 ，素行非佳，當知甲基安非他命為第二級毒品，卻為圖一己 私利，任意將甲基安非他命販售予他人助長毒品流通，戕害 國民健康與社會治安程度至鉅，所為實應予非難，並分別考 量販賣第二級毒品之價金及數量，暨本案販賣對象，及張宇 宸於偵查及原審審理時，均坦承犯行，劉柏緯於原審審理時 原翻異偵查時之供述內容否認犯行，嗣終知坦承犯行之犯後 態度，暨其等智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就劉柏 緯上開所犯，分別量處如其附表一編號1、2「罪名、應處刑 罰」欄所示之刑（分別為有期徒刑1年9月、1年10月），就 張宇宸上開所犯，量處如其附表一編號2「罪名、應處刑罰 」欄所示之刑（為有期徒刑3年6月）等旨。茲予以引用。２、本院補充科刑理由如下：
(１)按關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘 科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁 量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當 原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違 法。查，第一審判決就劉柏緯、張宇宸上開所犯修正前販賣 第二級毒品罪所為量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人 之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪 動機、目的、手段、所侵害之法益、是否坦承犯行之犯罪後 態度、前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以 詳加審酌及說明，上開分別量處之徒刑部分，核未逾越法律 規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比 例及罪刑相當原則之情形。
(２)劉柏緯上訴意旨略以：請考量當時是寄居在同案被告陳建成 居所，僅是受陳建成所託協助，並無獲取金錢對價，從輕量 刑等語。張宇宸上訴意旨略以：我只有本案販賣行為，且是 在門口把風販賣毒品給購毒者，原審量處之刑度，與同案被 告陳建成所處之有期徒刑4年相較，有違比例原則，並請審 酌有無刑法第59條酌減其刑之適用等語，指謫原判決刑之裁 量不當。
(３)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法 律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法
定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與 否，法院本屬有權斟酌決定。就何以不依刑法第59條規定酌 減其刑，原審已具體說明理由如前，且本件所犯修正前販賣 第二級毒品罪，為萬國公罪，劉柏緯、張宇宸又均係為了陳 建成許以無償施用甲基安非他命之一己私利，以該罪最低法 定刑為有期徒刑7年，劉柏緯依上開規定遞減輕其刑後，所 得科處之最低度刑為有期徒刑1年9月，張宇宸依上開規定遞 減輕其刑後，所得科處之最低度刑為有期徒刑3年6月，均已 大幅調和減輕，二者比較觀之，已無情輕法重之情事，依上 說明，原審認為本件再無依刑法第59條酌減其刑之適用，其 裁量並無明顯違反比例原則之恣意情事，自難遽指有何違法 不當。又劉柏緯依上開規定遞減輕其刑後，所得科處之最低 度刑為有期徒刑1年9月，原判決就其上開所犯，分別量處有 期徒刑1年9月、1年10月，張宇宸依上開規定減輕其刑後， 所得科處之最低度刑為有期徒刑3年6月，原判決就其上開所 犯，量處有期徒刑3年6月，均係以最低度刑為基準，從寬裁 量，並無其等上開所指過重恣意之不當情事。又共犯或同案 被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則 ，自不得比附援引共犯或同案被告之量刑，執為原判決有違 背法令之論據（最高法院111年度台上字第4395號判決意旨 參照）。原審判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀， 就劉柏緯、張宇宸個別所犯之罪，在罪責原則下，說明其等 個別量刑裁量權之具體理由，且行為人參與之具體犯罪情節 ，為個人之屬性，此等科刑審酌事由因人而不同，自無從比 附援引同案被告之量刑情形，據以指摘原審對其刑之量定違 反公平原則而有所不當。是劉柏緯、張宇宸以前詞指謫原審 量刑違反公平原則不當等語，依上說明，此部分之上訴均無 理由，應予駁回。
(二)無罪部分：
１、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷
，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。 ２、公訴意旨認為施凱琍共同涉犯原判決附表一編號1、2所示販 賣第二級毒品與林俊廷、王冠琦等犯行，無非以：施凱琍之 供述、同案被告陳建成之供述、證人林俊廷之陳述，以及毒 品鑑定書、扣案如原判決附表二所示之扣案物等，為其主要 論據。然而：1、依施凱琍於警詢及偵查中所述，均否認有 公訴人此部分所指共同販賣第二級毒品犯行，其並未自白此 部分犯罪事實。2、依陳建成於偵查及原審審理時之陳述： 施凱琍不知道我販賣毒品的事，且我和朋友有很多工作上的 往來，雖然她有時幫我接聽電話，但都為了「購毒」，若有 購毒者來找我，我會故意支開她或趁她不注意時進行交易等 語（見偵查卷第33、302至303、452頁，原審卷一第519至52 4頁），僅表明其是透過施凱琍向外購買毒品，並無檢察官 起訴書所指，在購毒者向陳建成購買毒品時，施凱琍有為陳 建成與購毒者間居中聯繫之共犯行為。3、購毒者林俊廷雖 於警詢陳述施凱琍有協助陳建成販賣毒品等語，然於其後偵 查及原審審理時，則改陳其向陳建成購買毒品時，並未與施 凱琍有何接洽聯繫，是林俊廷所陳，並非毫無暇疵可指，自 難僅憑購毒者單一且有瑕疵之警詢陳述，遽為有罪之認定。 4、上開毒品鑑定書、扣案如原判決附表二所示之扣案物等 ，僅能證明陳建成與劉柏緯、張宇宸如原判決事實欄㈠所載 如其附表一編號1、2販賣毒品與林俊廷、王冠琦等事實，究 與施凱琍被訴為陳建成與購毒者間居中聯繫之共犯行為無涉 。5、綜上，檢察官所指施凱琍共犯之犯行，僅有購毒者單 一且有瑕疵之警詢陳述，並無補強證據可以佐證，檢察官所 舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合理之懷疑存在， 自不得遽為不利於被告之認定。本件檢察官不能證明施凱琍 有此部分被訴之犯罪，本院自應為無罪之諭知。 ３、原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖 析，相互審酌，仍無從獲得施凱琍有此部分公訴意旨所指犯 行之事實，因而諭知施凱琍無罪，於法尚無不合。４、檢察官上訴書仍為事實之爭執，主張：劉柏緯、張宇宸雖未 見聞施凱琍有參與販賣毒品予他人之行為，然原審既認劉柏 緯、張宇宸與陳建成共同販毒，以換取陳建成無償提供其等 毒品施用，就此分工及獲得報酬之方式，亦同時適用在陳建 成無償提供施凱琍毒品施用之情形，是劉柏緯、張宇宸雖證 稱未見聞施凱琍有參與販賣毒品予他人之行為等語，此僅彼 此分工方式之不同，無從執為對施凱琍有利之認定。林俊廷 與施凱琍並無嫌隙，當無誣陷施凱琍之必要，觀之其證述內
容，施凱琍係多以輔助陳建成接聽電話或回覆訊息方式，而 參與陳建成販賣毒品之行為，陳建成亦證稱施凱琍可以從其 持用手機中簡訊等暗語得知相關簡訊之內容係討論毒品交易 ，可見施凱琍與陳建成、劉柏緯、張宇宸等人販毒之分工方 式各自獨立，而互相補充，以遂行完整之販毒行為，是尚不 得以林俊廷於109年2月10日該次向陳建成購毒時，未與施凱 琍實際當面接觸一情，遽認未參與該次之販毒之行為。施凱 琍與陳建成、劉柏緯、張宇宸等人販毒之分工方式已如前所 述，並佐以陳建成明確證稱於其販賣毒品予王冠琦時，施凱 琍係負責接聽電話等語明確，觀之陳建成與施凱琍原係男女 朋友，且其陳述多有迴護施凱琍之處，彼此亦無嫌隙，則原 審對何以陳建成就其販賣毒品予王冠琦之部分，會對施凱琍 為不利之陳述，竟未予深究，逕認陳建成上開陳述容有因時 間經過致記憶淡忘之可能，悖於吾人一般社會生活經驗，而 有判決不適用法則之違誤。本案陳建成持用販賣毒品之行動 電話2具既經扣案，而相關對話記錄衡情亦應留存於上開行 動電話內，原審既認施凱琍所涉販賣毒品罪嫌尚有疑義，且 王冠琦復傳拘未到，則對於陳建成所述施凱琍有於其販賣毒 品予王冠琦時代為接聽電話乙節，及施凱琍有無於陳建成販 賣毒品予林俊廷時居中聯繫等事項，本可透過勘驗陳建成遭 扣案之行動電話或送往鑑識之方式進行調查，原審未經調查 究明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違 背法令之違誤等語，指謫原判決此部分認定不當。５、然查：⑴即令劉柏緯、張宇宸共同販毒，其等目的是在換取陳 建成無償提供其等毒品施用，但此究與陳建成亦無償提供毒 品與施凱琍施用之情形，未必盡然相同，亦可能係當時與施 凱琍共同居住生活之故。則檢察官僅以陳建成同樣無償提供 施凱琍毒品施用乙節，據以指摘施凱琍亦如同劉柏緯、張宇 宸般與陳建成共同販賣毒品，自屬一己之臆測，難以憑為有 罪之認定。⑵即使林俊廷與施凱琍並無嫌隙，無誣陷施凱琍 之動機，但其先前警詢中就施凱琍協助販賣毒品之陳述，性 質上仍屬於購毒者陳述之累積證據，不能認為屬別一證據， 自非補強證據，難以憑為施凱琍有罪之佐證。⑶至陳建成雖 於原審110年12月8日準備期日雖供稱：本案販毒予王冠琦時 ，是施凱琍負責接聽電話等語（見原審卷一第328頁），惟 此與其前揭偵查中所述施凱琍不會接聽購毒者的電話，也不 知其在賣毒等語，顯有不符，參以王冠琦於警詢及偵查之陳 述，均未證述施凱琍有陳建成上開所陳負責接聽電話與之聯 繫交易毒品之情節，是自難僅憑陳建成上開單一且有瑕疵之 陳述，遽為有罪之認定。⑷檢察官對於起訴之犯罪事實，應
負實質之舉證責任，法院並無蒐集證據之義務，且法院應依 職權調查之證據，乃專指利益被告而攸關公平正義，或對被 告之利益有重大關係之事項。依卷附原審審判筆錄所載，審 判長訊問：「有無其他證據請求調查？」時，檢察官答稱： 「沒有」（見原審卷二第75頁），以查明其上開所指「透過 勘驗陳建成遭扣案之行動電話或送往鑑識之方式」之調查事 項，檢察官未聲請調查，且此亦非屬法院應依職權調查之事 項，原審未就該部分進行調查，自無檢察官所指應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。再者，檢察官於本院審理 程序，聲請勘驗陳建成遭扣案與本案販賣毒品有關之行動電 話（即如原判決附表二編號1、2所示）其內之簡訊、通話以 及通訊軟體等內容，經本院與陳建成確認後勘驗之結果，其 行動電話內之簡訊、通話以及可以直接檢視之手機通訊軟體 內，均無本案被訴事實相關之毒品交易內容，另就無法直接 勘驗檢視之手機通訊軟體，本院依檢察官之聲請送數位鑑識 還原其內容後，檢察官亦未能具體指出此等內容與本案被訴 相關毒品交易相關之對話內容（見本院卷第333至334、337 至359、387至401、458頁），是此部分調查證據之結果，仍 無從為施凱琍有罪之認定。
６、核檢察官之上訴意旨，或係再為事實之爭執，或就原審採證 、認事裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之 事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以動搖原判決之結果 。綜上，本件檢察官之上訴並無理由，應予駁回。 貳、撤銷改判部分
一、原審對劉柏緯上開所載販賣第二級毒品各犯行，論處修正前 毒品危害防制條例之販賣第二級毒品2罪刑後，酌定其應執 行刑為有期徒刑2年，固非無見。查，原審就劉柏緯上開所 犯販賣第二級毒品共2罪，各處有期徒刑1年9月、1年10月， 原審定其應執行刑為有期徒刑2年，固未違反刑法第51條第5 款之規定，也有相當程度之減幅，但原判決就此部分並未敘 明其裁量之理由，自有理由不備之違法，應由本院將原判決 關於定應執行刑部分予以撤銷改判。
二、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第 5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條 第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下 ，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以 最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕 對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌 定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，
自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對 於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包 括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪 質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回 復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接 程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害 法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面 ，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數 犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠 ）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評 價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年 度台上字第2307號判決意旨參照）。
三、爰審酌劉柏緯販賣對象雖分別為林俊廷、王冠琦，但均是在 一定期間內反覆犯之，且均係貪圖陳建成給予之無償施用毒 品利益，其責任非難重複程度高，且兼衡上開關於行為人責 任、刑罰經濟及恤刑目的等各定刑因子後，予以整體非難評 價，爰酌定其應執行刑如主文第3項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官洪敏超提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就被告施凱琍無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李文傑
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
（陳建成、劉柏緯、張宇宸部分省略）
被 告 施凱琍
義務辯護人 林媛婷律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5790號），本院判決如下： 主 文
（陳建成、劉柏緯、張宇宸部分省略）
施凱琍無罪。
事 實
（陳建成、劉柏緯、張宇宸部分省略）
理 由
甲、有罪部分
（陳建成、劉柏緯、張宇宸部分省略）
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告施凱琍明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2款所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳建成無償提供甲 基安非他命予施凱琍施用，當有人向陳建成洽購毒品時，施 凱琍會代為聯繫並相約在上址居所交易，待購毒者抵達後， 則由劉柏緯、張宇宸負責開門、把風或交付毒品，藉此牟利 。其間曾於附表一所示之時、地，分別以該附表一所示價格 ，販賣該毒品予證人林俊廷、王冠琦。因認施凱琍與陳建成 、劉柏緯就其中附表一編號1販賣予證人林俊廷，及其就附 表一編號2販賣予證人王冠琦等行為，均係涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決。
參、公訴意旨認被告施凱琍涉有上開犯嫌，無非係以被告施凱琍 、被告陳建成及證人林俊廷偵查中供、證述，及前揭鑑定書 、扣案如附表二編號1至6所示之物等，為其主要論據。訊據 被告施凱琍堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣毒品犯行，辯 稱：我於109年2月10日在上址都睡覺或用電腦，沒有和證人 林俊廷接觸；於同月15日當日在上址也在睡覺，睡醒時有看 到證人王冠琦在房內和被告陳建成講話，但我直接走去浴室 ，沒有和證人王冠琦說話等語。其辯護人則以：被告施凱琍 偵查中及本院審理時之供述一致，其所述應可憑信；雖其稱 會為被告陳建成接聽電話，但被告陳建成、劉柏緯及證人莊 鈞甯偵查中均陳述略以：被告施凱琍不知道被告陳建成販賣 毒品一事，她沒有和被告陳建成共同販毒等語，且證人林俊 廷於偵查中亦稱其於109年2月10日當天沒有和被告施凱琍接 觸等語，足認被告施凱琍沒有和被告陳建成等人共同販賣毒 品之行為等語為辯護。
肆、被訴販毒予證人林俊廷部分
一、證人林俊廷於警詢時固證述：我只向被告陳建成買過1次毒 品，被告施凱琍、劉柏緯及張宇宸於該次都有協助被告陳建 成販賣毒品等語（見偵卷第225頁）；惟其於109年3月11日 偵訊時卻證述：我於警詢時講的不是真的等語（見偵卷第41 5至416頁）；又於同年6月2日偵訊時則證述；於109年2月10 日，被告陳建成以800元販賣一包0.5公克甲基安非他命給我 ，被告施凱琍是他的女朋友，但當天都沒有跟我接觸等語（ 見偵卷第495頁）。揆諸前情，證人林俊廷就本案購毒時， 被告施凱琍是否有分工行為一節，前後證述內容明顯存有齟 齬之處，是其此部分證詞非無瑕疵可指。且觀之證人林俊廷 於本院審理時結證稱：我找被告陳建成買毒數次，在他還住 在劍潭，尚未搬到上址時就開始，幾乎每2、3天會去1次， 自從他搬到上址之住處後，我去買毒的次數一定超過1次， 和被告施凱琍等同案被告均有照過面，知道被告施凱琍和被
告陳建成在交往，有時和被告陳建成聯繫，可能因他睡覺， 被告施凱琍會為他回復LINE訊息、交付毒品及收錢，但對於 109年2月10日我現在已經沒有什麼印象了，偵訊時證述當天 沒有見和被告施凱琍是據實陳述等語（見本院卷一第452至4 63頁），可知證人林俊廷對於109年2月10日於上址購毒之過 程，已不復記憶，且於審理時證稱前往上址向被告陳建成購 毒之次數不只1次，則縱其於上址購毒時係由被告施凱琍交 付毒品之證述屬實，亦無從遽認此即為證人林俊廷於109年2 月10日在上址購毒之經過，進而謂被告施凱琍有公訴意旨所 指分工行為。
二、另觀之被告陳建成於偵查及本院審理時供、證述：被告施凱 琍不知道我販賣毒品的事，且我和朋友有很多工作上的往來 ，雖然她有時幫我接聽電話，但都為了購毒，若有購毒者來 找我，我會故意支開她或趁她不注意時進行交易等語（見偵 卷第33、302至303、452頁、本院卷一第519至524頁）；復 酌以被告劉柏緯於偵查時坦承與被告陳建成共同販賣毒品予 證人林俊廷，被告施凱琍沒有一起販賣等語（見偵卷第313 至314頁），嗣於本院審理時結證稱：被告施凱琍沒有與被 告陳建成一起販毒，都是被告陳建成指示我或被告張宇宸交 付毒品予藥腳，我小時候發燒後就聽不見，故不清楚被告施 凱琍是否有幫被告陳建成接聽電話等語（見本院卷二第53至 56頁）；加以被告張宇宸於偵查時對於與被告陳建成共同販 毒，以換取被告陳建成無償提供其毒品施用，同住上址之被 告劉柏緯亦是如此等節均坦承不諱，而於其供、證述之分工 模式，自始均未指認被告施凱琍有參與其中（見偵卷第308 頁），嗣其於本院審理時結證稱：我找被告陳建成拿取要交 付予購毒者的毒品時，會避開被告施凱琍，雖有見過被告施 凱琍為被告陳建成接聽電話，但不知講什麼等語（見本院卷 二第46至50頁）。是可知被告等均未陳述被告施凱琍有與被 告陳建成、劉柏緯於前揭時、地共同販賣毒品予證人林俊廷 之行為，且猶均稱被告施凱琍不知悉其等從事販毒一事等語 ，則自前揭被告等之供、證述，實無從認定被告施凱琍有參 與本案共同販賣毒品予證人林俊廷之行為。
三、又綜觀卷內其餘事證，亦無被告施凱琍有與證人林俊廷為販 毒一事接洽之證據，則公訴意旨以上開證據推認被告施凱琍 有與被告陳建成、劉柏緯於前揭時、地共同販賣毒品予證人 林俊廷，實非無合理懷疑，自應為有利被告施凱琍之認定。伍、被訴販賣毒品予證人王冠琦部分
一、經查，觀之證人王冠琦於警詢及偵訊時均證述：我於109年2 月15日向被告陳建成買毒時，被告劉柏緯將鑰匙丟下樓，被
告張宇宸則於門口把風等語（見他3522卷第17至20頁、偵卷 第417至418頁），可知其自始都沒有證述被告施凱琍有與之 聯繫交易毒品或參與何販毒行為等節。另審以自前揭被告劉 柏緯、張宇宸均供、證述與被告陳建成共同販毒，被告施凱 琍不知情，亦無分工之行為等語，而無從認定被告施凱琍係 知悉且有參與其中，業如前述，是綜觀前揭事證，自難認被 告施凱琍有參與本案共同販賣毒品予證人王冠琦之行為。二、至被告陳建成於110年12月8日本院準備期日雖供稱：本案販 毒予證人王冠琦時，是被告施凱琍負責接聽電話等語（見本 院卷一第328頁），惟此與其於偵查中所述：被告施凱琍不 會接聽購毒者的電話，她不知我在賣毒等語，已有不合。復 審酌被告陳建成於本院為前揭陳述時，距案發時已逾1年半 之久，則其是否能清楚記得與證人王冠琦聯繫本案毒品交易 之過程，實非無疑；且被告陳建成於本院審理時結證稱：因 每次販毒的場景都很像，故於109年2月15日賣毒予證人王冠 琦時，在場之人有誰，已無法確定了等語（見本院卷一第51 8頁），是被告陳建成於本院審理時對於此部分案情之細節 ，或容有因時間經過致記憶淡忘之可能，則自難以其於該準 備期日所述之內容，遽為不利於被告施凱琍之認定。陸、至檢察官聲請傳喚證人王冠琦到庭作證，欲證明被告施凱琍 有所指分工之犯行，然證人王冠琦經案址傳、拘未到，無從 調查，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押 全國記錄表、送達證書、報到單、拘票及報告書（本院卷一 第443、447、513頁、卷二第5至21頁）附卷可查，且業經檢 察官當庭捨棄傳喚（見本院卷二第45頁），自無庸再行傳喚 ，併此敘明。
柒、綜上所述，公訴意旨認被告施凱琍與被告陳建成、劉柏緯共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林俊廷，又與被告等 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王冠琦等犯行，依 檢察官所提事證均不足為被告施凱琍有罪之積極證明，本院 尚無從形成被告施凱琍確有起訴書所指犯行之確信，揆諸前 揭說明，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官楊舒雯、洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀 法 官 姚念慈
法 官 黃文昭
（書記官製作部分省略）
附表一
編號 對象 時間 交易/轉讓情形 罪名、應處刑罰（陳建成、劉柏緯、張宇宸部分省略） 1 林俊廷 109年2月10日某不詳時間 證人林俊廷先以LINE與被告陳建成聯繫洽購第二級毒品甲基安非他命事宜並相約於上址見面；迨證人林俊廷抵達上址後，經被告劉柏緯開門接應上樓，被告陳建成即於左列時間，以800元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）予證人林俊廷，當場收取證人林俊廷交付之前揭款項並交付毒品，而完成交易。 2 王冠琦 109年2月15日為警查獲前某不詳時間 證人王冠琦先以LINE聯繫被告陳建成洽購第二級毒品甲基安非他命事宜並相約於上址見面；迨證人王冠琦抵達上址後，被告劉柏緯自樓上丟下鑰匙使其開門並引領上樓，被告張宇宸則在門口把風；被告陳建成隨於左列時間，以3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包(1.82公克)予證人王冠琦，當場收取證人王冠琦交付之前揭款項並交付毒品，而完成交易。 3 陳建成部分省略。 4 陳建成部分省略。 5 陳建成部分省略。 附表二
編號 物品名稱及數量 1 廠牌：VIVO，黑色行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 2 廠牌：VIVO，黑色行動電話（IMEI：00000000000000、000000000000000）1支 3 電子磅秤2臺 4 分裝袋1批