臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5701號
上 訴 人
即 被 告 林祐平
選任辯護人 法律扶助基金會陳昭安律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院111年度原訴字第105號，中華民國112年7月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19040、19042
、34977、34980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告林祐平提起第二審上訴，其於本院陳稱： 針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、 罪名、沒收上訴等語（見本院卷第163、307頁），並當庭撤 回量刑以外之上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本 院卷第179頁），是以，上訴人只對原審之科刑事項提起上 訴無訛，依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進 行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之減輕事由
㈠被告林祐平所犯原判決附表一編號4之販賣第三級毒品未遂罪 ，已著手於犯罪行為之實行，然因故未能完成毒品之交付而 不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告林 祐平所犯原判決附表一編號1、3、4、6、9、11及附表二編 號1至3所示犯行，其於偵查及原審、本院中均自白販賣毒品 犯行（見桃檢111年度偵字第19040號卷第248頁，原審111年 度原訴字第105號卷《下稱原審卷》一第289頁，原審卷二第12 1頁，本院卷第164頁），均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。併就原判決附表一編號4部分，遞減輕 其刑。
㈢另本院清查被告林祐平之歷次筆錄，並無供出毒品來源之情 ，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此 敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠被告林祐平上訴意旨略以：被告坦承犯行，應依刑法第59條 規定酌減其刑，請求從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資 參照。
⒉原判決認定被告林祐平犯附表一編號1、3、6、9、11及附 表二編號1至3之販賣第三級毒品罪（共8罪）；另犯原判 決附表一編號4之販賣第三級毒品未遂罪（1罪）。關於科 刑部分，載明：
⑴被告林祐平所犯9罪均適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定、所犯原判決附表一編號4部分適用刑法第25條 第2項規定，依法減輕、遞減輕其刑。
⑵並以行為人之責任為基礎，審酌被告林祐平均正值青壯 ，不思以正途賺取金錢，竟為上開販賣第三級毒品犯行 ，嚴重破壞國家防免毒品擴散戕害人民身心健康之立法 初衷，並參以被告林祐平犯後坦承犯行之犯後態度，暨 其等各次販賣毒品數量均非鉅，及被告林祐平前因涉犯 詐欺案件經法院判處刑罰，執行完畢後又為本件犯行； 暨被告林祐平於本案各次犯行之參與程度、因犯罪而獲 利之情況，及其之學經歷、家庭經濟狀況、社會生活經
驗等一切情狀，就其所犯上開各罪分別量處如原判決附 表一編號1、3、4、6、9、11及附表二編1至3所示之刑 。
⑶再依複數犯罪責任遞減原則，綜合被告林祐平所犯各罪 侵害法益、行為時間接近，各次犯罪目的與行為態樣相 類，整體非難重複程度甚高，所侵害者非屬不可回復、 不可替代性之個人人身法益等情狀，就被告林祐平所犯 9罪，定其應執行有期徒刑7年6月。
⒊是以，原判決於量刑時，業已依法適用減刑規定，且詳予 審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且 就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦 無濫用權限之情形。
㈢另查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事 由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。經 查：被告林祐平著手販賣第三級毒品，其行為嚴重影響國人 身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立 法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策 考量及必要，依被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不 足以引起一般人同情，均無情堪憫恕之情形；另被告為本案 犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 且所犯原判決附表一編號4之犯行，適用刑法第25條第2項規 定遞減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾 ，是被告林祐平所犯本案犯行，自不得適用刑法第59條之規 定酌減其刑。原判決雖未說明不適用刑法第59條規定酌減被 告刑度之理由，惟此既屬法院得為自由裁量之事項，尚難指 為違法，併予敘明。
㈣再者，被告林祐平意圖營利而著手販賣第三級毒品給他人既 遂、未遂，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之法定刑範 圍「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 原審適用相關規定減刑、遞減輕其刑後，就被告林祐平所犯 原判決附表一編號4之罪，量處有期徒刑2年；就所犯原判決 附表一編號1、3、6、9、11之罪，各量處有期徒刑3年8月（ 共5罪）；就附表二編1至3之罪，各量處有期徒刑3年10月（ 共3罪），均屬上開罪責之低度宣告刑，且就被告林祐平與 同案被告共犯情節，依被告與共犯之參與程度而區分刑度， 亦屬允當，並無上訴意旨所指量刑過重之情。
㈤此外，本案被告林祐平所犯數罪均為販賣第三級毒品既遂、 未遂之相同犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程 度較高，自應酌定較低之應執行刑，而被告林祐平所犯原判 決附表一編號1、3、4、6、9、11及原判決附表二編號1至3 之9罪，宣告總刑度已逾法定30年，原判決依法酌定應執行 有期徒刑7年6月，核屬酌定較低之應執行刑，縱與被告林祐 平主觀上之期待有所落差，仍不得指摘上開應執行刑之刑度 有何不當或違法。
㈥至被告林祐平及辯護人提出及聲請調查證據部分： ⒈提出「第三級毒品定應執行刑罪數與刑度統計表」（見本 院卷第99頁），此為其他個案之統計表，不得拘束本案之 科刑事項。
⒉本院依聲請調查後，卷附法務部矯正署桃園監獄113年3月2 1日函及檢附之被告林祐平資料表、服刑期間接見紀錄及 輔導紀錄（見本院卷第195至216頁），係被告林祐平所犯 他案之處遇，自不得作為本案減輕其刑之量刑因子。 ⒊另提出被告林祐平及其母親劉碧惠之法院民事判決、執行 命令；被告之工資表、捐款收據（見本院卷第101至136頁 之上證1至上證4）及聲請傳喚證人劉碧惠，以證明被告之 性格、家庭背景、成長環境（見本院卷第176頁）乙節。 經查：原審量刑時，業已審酌被告林祐平之犯後態度、各 次犯行之參與程度、獲利之情況，及其學經歷、家庭經濟 狀況、社會生活經驗等一切情狀，已如前述，本院認無傳 喚證人劉碧惠之必要性，且上證1至上證4之資料，亦無足 作為本案減輕其刑之量刑因子，併此說明
㈦綜上，被告林祐平上訴主張適用刑法第59條規定，指摘原審 量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日【附表甲】
編號 犯罪事實 原判決之罪名及宣告刑 1 原判決附表一編號1 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 2 原判決附表一編號3 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 3 原判決附表一編號4 林祐平共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 4 原判決附表一編號6 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 5 原判決附表一編號9 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 6 原判決附表一編號11 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 7 原判決附表二編號1 林祐平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月 8 原判決附表二編號2 林祐平販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。 9 原判決附表二編號3 林祐平販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。