臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4804號
上 訴 人
即 被 告 蔡任昭
選任辯護人 邱雅郡律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣士
林地方法院111年度訴字第463號，中華民國112年9月5日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度軍偵字第50號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之ASUS Zenfone 8 Flip 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、甲○○於民國000年0月間，透過網路遊戲結識未滿12歲之A童 （代號AW000-Z000000000，000年0月生，姓名年籍詳卷，下 稱A童），其知悉A童為未滿12歲之兒童，竟仍基於引誘使兒 童製造猥褻行為電子訊號之犯意，向A童表示：「不拍就不 跟你交朋友」等語，誘使原無拍攝猥褻電子訊號之意之A童 ，接續於附表所示時間，在臺北市大同區（地址詳卷）之住 處內，使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之猥褻照片8張及 猥褻影片1部等電子訊號，再以通訊軟體Line傳送該猥褻照 片及影片之電子訊號予當時於桃園市○○區○○路000號營區內 之甲○○觀覽。嗣因代號AW000-Z000000000A之A童母親（姓名 詳卷，下稱A童母親）使用上開平板電腦時發覺，報警處理 ，而循線查悉上情，並扣得甲○○所有供犯罪所用之ASUS Zen fone 8 Flip行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 。
二、案經A童及A童母親訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣 士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案上訴人即被告甲○○於原審之辯護人邱雅郡律師於原審宣 判後為被告利益提起上訴，有刑事上訴狀可參（見本院卷一 第23頁），被告於本院審理中亦表明對於原審判決不服之意 ，是原審辯護人為被告利益提起本件上訴，自屬合法，合先 敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未 就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 （本院卷一第100至102、314至317頁），本院審酌該證據作 成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當， 應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用 傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（偵卷第7至12、68至69頁、原審卷第54、233、234頁 、本院卷一第96、196至197、318至319頁），核與證人即告 訴人A童、A童母親證述相符（偵卷第19至25、64至65頁）， 並有被告與A童間之LINE對話紀錄擷圖（含A童傳送猥褻照片 及影片之擷圖）、臺北市政府警察局大同分局延平派出所扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、勘查採證同意書、 被告手機畫面截圖等在卷可稽(偵卷第27至40、42至45、48 、56至57頁），及扣案行動電話1支（含SIM卡1張）可證， 均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定 事實之證據。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪 認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明
一、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，刑法第10條於112年2月8日修正公布新增第8項 ，於000年0月00日生效施行，明定「稱性影像者，謂內容有 下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二 款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱 私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引 起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起 性慾或羞恥之行為。」惟此為定義性說明，對被告並無有利
或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。又兒童及少年性剝 削防制條例第36條於112年2月15日修正公布，同月17日施行 ，修正前規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規 定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童 或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」而依 該條立法理由之說明：「實務上兒童或少年心智尚未成熟， 易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語 音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流 傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥 褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或 影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項 及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務 上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童 或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考 量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以 擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將 『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體 系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨 立之必要」等旨，可知此次增訂「自行拍攝」要件，係參採 現行實務見解予以明文化，並未改變該行為原屬違法行為之 本質。
⒉（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他 人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有 某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者， 與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「 他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自 行製造之行為，更與是否大量製造無關，最高法院110年度 台上字第3775號判決要旨同此。而數位裝置所拍攝之影像數 位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒 介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。 ⒊A童係000年0月出生，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照 表在卷可稽，是A童於本案案發時年僅10歲，核屬未滿12歲
之兒童，其受被告以「不拍就不跟你交朋友」之說詞所引誘 ，遂以平板電腦即數位裝置自拍裸露生殖器之數位照片及影 片檔案傳送予被告，該等數位照片及影片尚未經沖洗或壓製 過程而成為實體物品，僅屬猥褻行為之電子訊號。揆諸前開 說明，被告所為，不問依修正前、後之兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項規定，均構成該條項之罪，惟修正後規 定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較 有利於被告，本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告如 附表所示先後數次引誘使A童自行拍攝而製造，再傳送猥褻 內容之電子訊號，係基於單一犯意，侵害同一被害人之法益 ，且在密接之時、地實施，應論以接續犯之一罪。 ㈢被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪 ，係將「兒童」列為犯罪構成要件，就被害人之年齡設為特 別規定，是本案被告雖係對兒童犯罪，然因被告所犯之罪， 已屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定之罪」，自毋庸 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑。
㈣刑法第59條之適用：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃 泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不 同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法 第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此 項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重， 最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。本 件被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為「3 年以上7年以下有期徒刑」，刑度非輕，而被告上訴後終經
由兄長之協助而與A童及其父母親達成和解，且為部分之履 行，A童母親並表示願意給與被告自新之機會（本院卷一第2 80頁），復有本院113年度附民字第839號和解筆錄、被告兄 長履行分期付款之轉帳紀錄在卷可稽（本院卷一第303至304 、323頁），堪信被告已取得A童與其父母親之宥恕，是本院 審酌被告未能控制己身慾念及衝動而為本件犯行，所為固值 非難，然就其所犯為3年以上有期徒刑，仍有情輕法重之憾 ，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定刑度 ，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈤本案並無刑法第19條之適用：
辯護人為被告辯稱：被告有戀童癖、輕度智能障礙，亦即患 有嚴重之精神狀態，被告自13歲國中時起已產生對性衝動之 病症近10年，案發時病情已屬心智狀態喪失至無法控制之程 度，由被告前案紀錄更見被告病情益趨於嚴重，故被告應依 刑法第19條第1項規定，不成立性剝削之行為，即便成立亦 應有同條第2項減刑之適用等語。查：刑法第19條所謂心神 喪失或精神耗弱人之行為不罰或得減輕其刑，係指其行為時 在心神喪失或精神耗弱狀態而言，縱被告曾有精神上病狀或 為間歇發作的精神病態者，亦應以其行為時是否出於心神喪 失或精神耗弱狀態存在中為判斷之標準，不能由其犯罪前曾 罹或犯罪後有精神病態而逕認其行為時為心神喪失或精神耗 弱人，最高法院93年度台上字第2254號判決意旨同此。被告 經原審囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，雖認被告臨床診斷 為疑似戀童癖、輕度智能障礙等，有該院精神鑑定報告書可 憑（原審卷第77至91頁），然：
⒈觀之被告與A童對話過程（偵卷第27至40頁），被告為引誘A 童拍攝猥褻畫面而對之軟硬兼施，並傳送相關影片給A童解 釋想要的畫面內容，在A童表示「想不到大人會對小孩做這 種事」而已經對於這種行為有所負面評價時，被告竟回以「 這是很棒的事情」，過程中也曾詢問A童「覺得我很變態嗎 」、「那你喜歡變態嗎」，A童回稱「不喜歡」後又以「我 們可以不聯絡了」、「絕交吧」、「你不會有一個變態的朋 友了」，假意以不再跟A童當朋友誘使A童繼續依其要求自行 拍攝裸露生殖器之猥褻照片，復在A童父親發覺而傳送指責 被告並告以將報警之訊息時，回稱「那我向你道歉」、「千 萬不要（按：指報警之意）」、「我向你道歉 原諒我的無 知」、「請求你的原諒」、「希望你不要報警 我向你道歉 」、「我們私了 拜託」等語，可見被告對於其行為係屬違 法確有認識，亦非無法控制。
⒉且鑑定證人即鑑定人洪崇傑醫師於本院審理中證述：戀童癖
是否為精神疾病或是一個傾向，目前是有爭議的；戀童癖指 的是被告固定的行為模式，其行為當下的識別或控制能力是 依個案判斷，而戀童癖是個人疾病或性傾向的診斷結果；由 於兒童比較無法抵抗，行為人一旦學習到對這種比較沒有抵 抗的人有滿足他的性需求，就會長期習慣這種模式，被告之 所以會有戀童的問題與他過去曾經在公園被成年人猥褻的經 驗有關，他認為針對年紀小的孩童比較容易搭訕成功，這是 我們在描述一個犯罪類型化的行為如何產生逐步做認證的結 果；被告之前曾經在女同學面前脫褲子而被送學校性平會， 之後轉學轉換環境未再出現類似行為，表示被告行為是可以 改善的，他可以選擇做或不做。被告雖然有輕度智能障礙， 但輕度智能障礙者不一定有戀童癖的傾向，這是分開的，沒 有關連性，只是剛好被告這二者都有，但經整體評估，被告 在辨識能力還有控制能力部分是合理的，所以輕度智能障礙 並沒有影響到他在犯罪行為時的辨識能力或控制能力，而最 主要影響被告這次的犯罪行為，應該是他性傾向戀童癖的部 分，在鑑定過程中，可以瞭解到被告是有合理的性衝動為前 提，他直接順從他的性衝動，只是為了滿足這個性衝動，才 導致後續的犯罪行為，這個性衝動並沒有對應到是因為戀童 癖。雖然被告再犯率評估起來是中度到高度的風險，可是他 主要不是因為精神疾病的關係，所以並不建議後續是用監護 處分，監護處分主要是針對實際上是因為精神疾病、有刑法 19條第1項或第2項的適用，再犯危險高低的判斷與被告識別 能力、控制能力的判斷是二件事；從被告心理衡鑑顯示靜態 危險因子瞭解他的再犯率5年內是39％，10年內是45％，但動 態部分是後續可能可以改變的部分，例如接受偏差性行為相 關治療，或是家庭支持系統比較好的話，這種中度到高度是 有可能可以降低的。至於被告在鑑定過程另外認為有壓力適 應障礙症，是對於官司本身的焦慮或憂鬱的情緒，與本案並 沒有關係等語（本院卷一第185至193頁），業已詳細說明被 告雖然經診斷為輕度智能障礙及戀童癖，但與被告在本案行 為當時的識別能力與控制能力均無關係，被告為本案犯罪行 為僅係為了滿足自己的性衝動，且因為被告過往曾經遭成年 男子猥褻之經驗而知悉年紀幼小的孩童較不會反抗而容易引 誘搭訕，故選擇以孩童為其犯罪對象，另由被告就學時期曾 因性騷擾事件遭學校性平會評議，於轉學後即未再出現類似 行為觀之，被告對於自己行為是具備控制能力等情，亦與本 院前揭判斷一致。
⒊是上開精神鑑定報告書參酌被告過去生活史及疾病史包括其 個人家庭背景與生活狀況、學校與人際狀況、性發展史、生
理與精神疾病史、鑑定時精神狀態、腦波檢查、心理測驗等 ，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告之症狀所為之判 斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程 ，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，並經鑑定證人到庭經 交互詰問在卷。被告於本件行為時並無因精神障礙或其他心 智缺陷，以致影響其辨識能力之情形，至為明確。辯護人以 被告既經診斷為戀童癖，即屬其個人精神特質，只要遇到孩 童一定再犯，被告因為這樣的精神狀態，本件犯罪是屬必然 ，故應有刑法第19條第1項、第2項之情形等詞，為被告辯護 ，並非可採。辯護人另以原鑑定報告一方面認為被告行為與 其精神狀態無關，無監護之必要，一方面又認為被告再犯危 險是中、高度，且有戀童癖，有所矛盾，請求再送其他機關 鑑定云云（本院卷一第103至104頁），顯然係對於鑑定內容 之斷章取義，本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，應予 駁回，亦併予說明。
二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告上訴後終與A童及其 父母親達成和解而盡力彌補A童所受傷害，並經A童母親表示 願意給予被告自新機會等語，如前所述，原審未及審酌上揭 有利於被告之量刑因子以適用刑法第59條酌減其刑，所為量 刑，難謂允當。
㈡被告上訴爭執應依刑法第19條減刑，並無可採，已經本院說 明如前，惟其以業與A童及其父母親達成和解且已履行部分 分期付款，A童母親亦願意給予機會，請求從輕量刑，則為 有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳曾於國中時期有遭 陌生男子性侵之被害經驗，當時感覺該行為詭異、有害怕感 受（參原審卷第81、83頁鑑定報告書），理應知悉年紀尚輕 ，心智發育尚未健全之被害人對於此等行為之恐懼、不安， 竟仍為一己私慾，引誘A童持平板電腦自行拍攝裸露特定隱 私部位之電子訊號傳送予其觀看，妨害A童之身心健全發展 ，實應予嚴懲，惟念及被告行為時年僅19歲，犯後始終坦承 犯行，並有前述鑑定報告意見所記載之智能狀況與患有上開 病症之情形，且於本院審理中終能與A童及其父母親達成和 解，又因其現在監執行，而暫由其兄長協助履行分期付款， 並考量告訴人前述之意見，兼衡被告自陳高中畢業，先前係 職業軍人，退役後從事修理機車之工作，為機車行之學徒， 月薪約新臺幣1萬5,000元，經濟狀況勉持，未婚無子，無需 扶養他人之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原
審卷第233頁、本院卷一第319頁），量處如主文第二項所示 之刑。
四、沒收：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統 公布修正，並自同年月17日起施行，其中關於沒收部分，修 正第6項：「第1項至第4項之附著物及物品，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」及增訂第7項：「拍攝、製造兒童或 少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖 畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，因立法者認沒 收本質上非屬關於刑罰權事項，而於刑法第2條第2項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。 是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法 比較之問題，合先敘明。
㈡扣案之ASUS Zenfone 8 Flip行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），為被告所有，並供本案犯罪使用，業據被 告供述在卷（原審卷第232頁、本院卷一第195頁），應依修 正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收 。至上開行動電話內附著之A童猥褻行為電子訊號，已因該 行動電話之沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。 ㈢至於卷附上開猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係警方 為調查本案，而列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查 中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官黃德松提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表
編號 拍攝時間 內容 1 111年7月6日18時38分許至22時8分許 A童使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之照片5張、影片1部。 2 於111年7月7日19時31分許至19時34分許 A童使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之照片3張。