臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4718號
上 訴 人
即 被 告 梁緯綸
公設辯護人 王永炫
上 訴 人
即 被 告 莊衣臻
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
112年度訴字第37號、第352號，中華民國112年7月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31125號、第
31126號、第41574號、第42707號，追加起訴案號：同署112年度
偵字第9066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁緯綸定應執行之刑部分；莊衣臻部分均撤銷。其餘上訴駁回。
梁緯綸上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年拾月。莊衣臻上開撤銷部分，莊衣臻犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案之行動電話壹支沒收（含SIM卡門號○○○○○○○○○○號壹張），未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊衣臻明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以門號00000000 00號與廖益偉門號0000000000號行動電話聯繫，於民國111 年4月25日上午4時48分許，在桃園市桃園區安東街附近之夾 娃娃機店附近某處，以新臺幣(下同)500元之價格，販賣重 量不詳之甲基安非他命1包與廖益偉，並收取價款而完成交 易。
二、案經新竹縣政府警察局刑事警察大隊、新竹縣政府警察局竹 北分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為
亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件被告梁緯綸、莊衣臻經原審 判決後，於民國112年10月25日日提起上訴繫屬本院（見本 院卷第3頁）。原審分別判處梁緯綸販賣第二級毒品罪2罪、 販賣第二級毒品未遂罪2罪，莊衣臻販賣第二級毒品罪，梁 緯綸於本院審理程序中明示本案僅就量刑部分上訴（見本院 卷第277頁），故就梁緯綸部分，本院以原審認定之犯罪事 實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒 收部分。至莊衣臻所犯如原判決附表編號2販賣第二級毒品 罪部分，本院則就起訴書所指之犯罪事實，及原審認定之罪 、刑、沒收部分，全部審理，先予敘明。
二、證據能力(莊衣臻部分)
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢 察官、莊衣臻及其辯護人表示對證據能力無意見（見本院卷 第207頁），且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷 內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信 之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由(莊衣臻部分)
訊據莊衣臻矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：並沒 有販賣毒品云云，辯護人則為其辯護稱：當日廖益偉想要問 被告有無毒品，被告沒有肯定回答，雖然有碰面，但只是和 廖益偉拿牛奶，沒有交付毒品給廖益偉云云。經查：一、莊衣臻於111年4月25日上午4時42分許曾以門號0000000000 號與廖益偉門號0000000000號行動電話聯繫，並於不久後， 在桃園市桃園區安東街附近之夾娃娃機店附近某處，與廖益 偉見面等情，業據被告莊衣臻於警詢、偵訊、原審及本院供 述在卷（見偵31125卷第19至25、27至41、71至101、127至1
31頁、訴37卷第60、122頁、本院卷第206頁），核與證人廖 益偉於偵訊之證述相符（見偵31126卷第259至271頁），並 有通訊監察譯文在卷可參（見偵41574卷第132頁），另有查 扣門號0000000000行動電話一支，確係莊衣臻所有乙情，有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵31125卷第4 7至51頁）及扣案之門號0000000000號行動電話壹支足參， 此情首堪認定。
二、關於莊衣臻是否販賣廖益偉毒品乙節，經查： ㈠證人廖益偉於偵訊時結證稱：111年4月25日當日我確實有賣 莊衣臻膠原蛋白牛奶，也有跟他拿500元的甲基安非他命， 交易時間是凌晨4時48分許後之某時，地點在桃園市桃園區 安東街附近之夾娃娃機店，隔壁是洗衣店，他賣給我1包500 元的毒品甲基安非他命，那500元是先欠他，之後也有還他 ，但是我不知道他的毒品是跟誰拿的，莊衣臻至少有賣我1 次毒品等語明確，而觀諸莊衣臻與廖益偉於111年4月25日之 通訊監察譯文（見偵41574卷第132頁），其中廖益偉先問莊 衣臻「ㄟ小姐，要不要喝膠原蛋白喔」、「你不是要喝牛奶 」等語，莊衣臻回稱「我在安東街」、「我在他們這個大樓 這邊的門大門口這邊啦」，廖益偉再向莊衣臻表示「你那個 有嗎？先差500啦」、「差500先給你差500這2天給你咩！靠 喲！多給你1瓶嘛」，而與證人廖益偉上開於偵訊時之證述 內容相符，足認廖益偉於111年4月25日本係要提供膠原蛋白 牛奶予莊衣臻，同時亦詢問莊衣臻「你那個有嗎？」、「先 差500啦」等語，而向莊衣臻購買500元之甲基安非他命1包 ，而非單純約見面交付牛奶。
㈡至證人廖益偉於原審審理時雖改證稱：我那天沒有跟莊衣臻 買毒品，我在偵訊時這樣講是因為他們說莊衣臻已經說我有 跟他拿毒品，我才會順著話講云云，然質以證人廖益偉之偵 訊筆錄，檢察官係向證人廖益偉稱「梁緯綸已經在警詢時坦 承有賣你毒品安非他命並向你收錢」等語，於偵訊之過程中 ，檢察官從未向莊衣臻表示「莊衣臻已經坦承有賣你毒品安 非他命」等語，有偵訊筆錄在卷可參（見偵31126卷第263頁 ），而即便檢察官曾向證人廖益偉稱「梁緯綸已經在警詢時 坦承有賣你毒品安非他命並向你收錢」等語，證人廖益偉亦 未順著檢察官的話講，未全然指述梁緯綸販賣毒品，而就某 次係借錢、某次係幫他人跑腿等，均可區分說明，難認證人 廖益偉指認莊衣臻係因「順著檢察官的話講」。況就證人廖 益偉於偵查中證述，與莊衣臻之通聯記錄內容均相符合，難 認證述內容係杜撰為之，此部分自以偵查中之證述可採，審 理中更異其詞之證述，並不足為莊衣臻有利之認定。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，衡 情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所， 平白無端義務為該買賣之工作。查莊衣臻與係一般交易關係 ，尚無特殊情誼，衡情自均無可能甘冒販賣毒品重罪，而未 於從中牟利之理。是莊衣臻上開販賣第二級毒品之犯行，應 有從中賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。
三、至辯護人請求對莊衣臻為測謊，以證明莊衣臻只有買牛奶並 無販賣毒品犯行等節，惟按刑事訴訟法第163條之2當事人、 代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要 者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能 調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻 明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。經查本 件距案發時間已超過2年，莊衣臻之記憶是否清晰無誤已有 可疑。又本件據莊衣臻所述，於案發時、地確有與廖益偉交 易牛奶，而非未見面，則測謊儀器可否清楚判讀見面交易之 物為牛奶或毒品容有疑問。再者，本件已有上述證據足認莊 衣臻有販賣毒品犯行，莊衣臻之自白與否並非認定犯罪事實 之重要部分，故本院認此部分並無調查必要，應予駁回。又 辯護人提出之測謊報告，係其自行委託，並非經法院選任， 該文書亦經檢察官否認證據能力，自無從為有利於莊衣臻之 認定。
四、綜上所述，本案事證明確，莊衣臻所辯並不足採，犯行均堪 認定，應依法論科。
參、論罪(莊衣臻部分)
核莊衣臻所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為吸收，不另論罪。
肆、科刑(被告2人)
一、梁緯綸部分
㈠查梁緯綸已著手於附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行， 惟查無已售出之事實，其等犯罪係屬未遂，應依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查梁緯綸於偵查 時自白有附表編號1至4所示犯行，復於原審及本院審理時亦 均坦承上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，均減輕其刑，而另附表編號3、4所示之販賣第二級毒品 犯行，同有減刑事由，再依刑法第70條規定就前揭減輕事由 依法遞減之。
二、莊衣臻部分
按販賣第二級毒品罪之法定刑為販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。然 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻 同為處10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，不 可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本件莊衣臻販賣第二級毒品 甲基安非他命罪，對象僅有一人，且僅有一次，數量亦僅價 值5百元，尚難與大盤或中盤毒販等量齊觀，以此部分犯情 節而論，惡性難認重大不赦，如量處最低本刑有期徒刑10年 ，猶嫌過重，客觀上足以引起社會上一般人之同情，尚有憫 恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。伍、上訴駁回（梁緯綸刑之部分）之理由
一、就梁緯綸所犯附表編號1至4所示犯行，原判決就其科刑業已 具體說明其審酌之理由：審酌梁緯綸四肢健全、未有殘缺， 本應依循正軌賺取金錢，其既深知毒品嚴重戕害身心，竟無 視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非 輕，並斟酌其等各次販賣甲基安非他命之數量、次數，販賣 之人數，及因本件犯行所獲之報酬，坦承犯行之犯後態度， 暨其自陳國中肄業之智識程度、從事發傳單、搬家公司臨時 工等工作、需扶養1名未成年子女及母親之家庭經濟等一切 情狀，量處如附表編號1至4之「原判決科刑欄」所示之刑。二、梁緯綸上訴意旨以：伊對於原審所認定的犯行均坦承，且從 犯罪情節來看，二次販賣二級毒品既遂二次總金額三千元， 數量二次總共1.3公克，數量及金額都很少，至於二次販賣 未遂總金額是六千五百元，二次數量總共是3公克，因為是 未遂，等於沒有拿到錢，賣到東西，犯罪行為很輕，販賣既
遂對象只有廖益偉，未遂只有陳明昌，此部分與中大盤商或 專門販賣毒品不同。而較之其他受刑人，犯罪行為態樣比他 嚴重，總量刑的刑度比被告多，次數也比他多，但定應執行 刑只有6年左右，原審定應執行刑過重。另請審酌母親剛做 完頸椎手術，哥哥過世，家中還有一個女兒要照顧，希望從 輕量刑等語。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）， 本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯 罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依上開減刑規定 ，販賣第二級毒品既遂之處斷刑為5年，販賣第二級毒品未 遂之處斷刑為2年6月，原判決在此範圍內分別科處有期徒刑 5年2月、5年2月、2年6月、2年6月，已屬按低度刑為基準從 輕，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，梁緯綸提起 上訴，指摘原判決此部分刑之裁量不當，請求再予從輕量刑 ，並無理由，此部上訴，應予駁回。
陸、撤銷改判（梁緯綸定執行刑、莊衣臻犯刑上訴）部分一、原審就梁緯綸上開犯行所處之刑，予以合併定其應執行刑， 固非無見，惟查：數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應 依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰 金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑 合併之金額以下，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定 其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為 上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及 恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯 數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤 刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為 人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格 特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵 害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時 間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異 同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及 恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期 而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程 度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但 非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌 事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（ 最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。本件梁
緯綸是於附表所示期間，為了一己利益反覆犯之，可見其行 為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難 重複之程度高，本得按此基準酌定較低之應執行刑，以符罪 責相當及特別預防之刑罰目的。然原判決就此部分並未敘明 其裁量理由，顯然並未具體慮及上情，以致其執行刑酌定之 結果，已嫌過重，難認允當。是梁緯綸上訴意旨指摘及此， 為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷 改判。
二、原審就莊衣臻犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：本院認 莊衣臻雖否認犯行，惟依本案情節仍應有刑法第59條之減輕 規定適用，理由業如前肆、二所述，原審未援引刑法第59條 之規定減輕刑度，尚非妥適。莊衣臻上訴請求判決無罪，並 無理由，業如前理由貳、一至三所述，惟原審判決就此部分 既有可議之處，自應予以撤銷改判。
柒、量刑（被告2人）及沒收（莊衣臻部分）
一、爰審酌梁緯綸是在一定期間内反覆犯之，販賣對象雖分別為 廖益偉、陳明昌，但均係為一己利益，其責任非難重複程度 高，且兼衡上開關於行為人責任、刑罰經濟及恤刑目的等各 定刑因子後，予以整體非難評價，爰酌定其應執行刑如主文 第3項所示。
二、爰審酌莊衣臻明知毒品嚴重戕害身心，竟無視政府反毒政策 及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 ，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，並斟酌其販 賣甲基安非他命之數量、次數，販賣為單一，及因本件犯行 所獲之報酬及矯治之必要性，莊衣臻否認犯行之犯後態度， 莊衣臻自陳高中肄業之智識程度、無業、已婚、需扶養1名 未成年子女及婆婆之家庭經濟狀況等一切情狀，就莊衣臻部 分量刑如第4項所示。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。經查，扣案之門號0000000000號行動電話1支， 為莊衣臻犯販賣第二級毒品犯行所用之物，有卷附之通訊監 察譯文在卷可考，自應依前揭規定於其犯行之罪項下宣告沒 收。
四、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。查莊衣臻因販賣第二級毒 品犯行，獲有500元之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定沒收，並於其所犯項下諭知於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
捌、莊衣臻經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷 第263頁），其無正當理由於提示證據後始到庭，爰不待其 陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴及追加起訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄：梁緯綸部分
編號 原判決認定事實 原判決科刑 1 廖益偉以門號0000000000號與梁緯綸門號0000000000號行動電話聯繫，相約於民國111年3月23日22時1分許後不久之某時，在桃園市桃園區之桃園監理站附近某處，以2,000元之價格，交易甲基安非他命1包（約1公克）。 梁緯綸販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 2 （原判決 編號3） 廖益偉以門號0000000000號與梁緯綸門號0000000000號行動電話聯繫，相約於111年7月1日0時52分許後不久之某時，在桃園市○○區○○街00號1樓之12住處樓下，以1,000元之價格，交易甲基安非他命1包（約0.3公克）。 梁緯綸販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 3 （原判決編號4） 陳明昌以門號0000000000號與梁緯綸門號0000000000號行動電話聯繫，相約於111年4月17日12時40分許後不久之某時，在桃園市桃園區大有路之小北百貨附近某處，欲以2,500元之價格，交甲基安非他命1包（約1公克），後因故未交易成功而未遂。 梁緯綸販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。 4 （原判決編號5） 陳明昌以門號0000000000號與梁緯綸門號0000000000號行動電話聯繫，相約於111年4月23日15時20分許後不久之某時，在桃園市龜山區研華科技公司附近某處，欲以4,000元之價格，交甲基安非他命1包（約2公克），後因故未交易成功而未遂。 梁緯綸販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。