臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第132號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 宋超台
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第933號，中華民國111年4月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第26855、2926
8號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋超台知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，且甲基安非他 命亦屬藥事法所管制之禁藥，不得非法轉讓，竟以其所有行 動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，分別 基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之犯意，分別於如附表一編號1至4所示之時間、地點 ，轉讓如附表一編號1至4所示之毒品或禁藥數量與其兄王恒 台（起訴書誤載為王恆台，應予更正）及短期擔任其看護之 友人楊鎮誠。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
原審判決後，檢察官不服原審判決提起上訴，經本院上訴審 判決後，復經最高法院就被告宋超台（下稱被告）有罪部分 發回（即起訴書附表編號1至4部分），此為本院審理範圍； 至被告經本院上訴審判處無罪部分（即起訴書附表編號5部 分，原審判處無罪，經檢察官上訴後，由本院上訴審駁回上 訴），未經檢察官上訴，業已確定，不在本案審理範圍內， 合先敘明。
二、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2分別定有明文。查證人楊鎮誠於警詢所述，對被 告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且未具有較可 信之特別情況，經被告之辯護人爭執證據能力（見本院卷 第104頁），依上開規定，證人楊鎮誠於警詢之陳述，對 被告而言，無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據 ，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況 ，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情 況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方 ，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高 法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被告 以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供 述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，皆得為證據。查證人楊鎮誠於偵查中經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後， 為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵 訊時，並無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況；又證人楊鎮誠於本院更一審審理已到庭具結作 證，而給予辯護人行使對質詰問權之機會，復經本院更一 審審理中提示其於偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、 辯護人等依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴 訟權利，是證人楊鎮誠於偵查中之陳述，自具有證據能力 。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列 認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如 前述外，就所餘部分，檢察官、辯護人均同意作為證據而 並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各
項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過 低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據 充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所 引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法 取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與 本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，其認定事實所 憑之證據及理由如下：
（一）附表一編號1至3部分：
1.被告之辯護人於本院審理中為被告就此部分為認罪之答辯 （見本院卷第186、201頁)，被告於偵查、原審均坦承有 於附表一編號1、3所示時間、地點交付如附表一編號1、3 所示之毒品及數量予王恒台（見110年度偵字第26855號卷 〈下稱偵26855卷〉第190頁，原審卷第40、178、274頁）， 及於原審坦承有於附表一編號2所示時間轉讓第一級毒品 海洛因予王恒台等節（見原審卷第40、178、274頁），此 節亦有證人王恒台於警詢、偵查及原審中之證述可憑（見 偵26855卷第32、172至173頁，原審卷第220頁至第229頁 ），並有原審法院搜索票、臺北市政府警察局文山第一分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院通訊監察書 、被告所持用之門號0000000000號行動電話與王恒台聯繫 之通訊監察譯文（見偵26855卷第83、87至89頁，原審卷 第103至110頁，偵26855卷第13至16頁）及行動電話1支扣 案可佐，是此節事實，首堪認定。另被告雖曾於原審爭執 其於附表一編號2所交付與王恒台之第一級海洛因數量只 有一些些，應該與附表一編號1數量差不多云云，惟證人 王恒台於警詢、偵查及原審均證稱：110年6月9日當天我 係以新臺幣（下同）7,000元向被告取得半錢海洛因，半 錢數量等於1.8公克等語（見偵26855卷第32、173頁，原 審卷第221、228頁），核與被告、王恒台間於110年6月9 日0時3分之通訊監察譯文中所示，王恒台先係向被告表示 ，其有請「龍骨」即被告之姪子拿6,000元給被告，被告 表示這樣不夠，要7,000元，證人王恒台即要被告叫「龍 骨」再來拿1,000元等情（見偵26855卷第15頁）吻合，堪 認證人王恒台證稱其於110年6月9日係向被告拿取價值7,0 00元之半錢即1.8公克海洛因等情較為可採。
2.至被告雖於原審辯稱如附表一編號1至3所示其交付海洛因 及甲基安非他命與王恒台時，並未跟王恒台拿錢云云，但 除被告曾於偵查供稱：110年6月8日那天，我有給王恒台0 .45公克海洛因，我是按照0.45公克的成本價1,500元給王 恒台，沒有賺錢等語（見偵26855卷第190頁），顯見其曾 自承就附表一編號1該次其交付海洛因0.45公克與王恒台 時，另有向王恒台收取1,500元。而證人王恒台於警詢及 偵查中亦均證稱：如附表一編號1至3被告交付海洛因或甲 基安非他命時，我均另有給被告如附表一編號1至3所示金 額等語（見偵26855卷第32、172至173頁），此與前開被 告與王恒台110年6月9日間通訊監察譯文中所示，王恒台 係託「龍骨」交付其取得毒品對價金額給被告等情相合， 綜合上情，堪認證人王恒台前揭於警詢及偵查中證稱其向 被告取得上開毒品時，會另交付對價等情，堪可採信。至 於證人王恒台於原審雖翻異前詞，另證稱：我係先向被告 拿到毒品，藥頭來時，被告會跟我說，等到藥頭來了，我 會過去拿錢給藥頭，再把藥頭交付的毒品拿給被告云云（ 見原審卷第219至224、226至229頁），惟倘若證人王恒台 上揭於原審所述其係先向被告取得毒品後，其再向藥頭購 入毒品後還毒品給被告云云為真，顯見其販入毒品對象應 為其所指之藥頭，而非被告，則其因本案接受調查時，大 可向檢警人員供明或解釋其購入毒品來源實際上為藥頭， 而非其親弟弟即被告（詳後述），以免使自己之親弟陷入 為檢警追查販賣毒品重罪之危險，惟觀諸證人王恒台歷次 於警詢及偵查中之證述均全未提及上情，而僅指稱取得毒 品之對象就是被告，是其於原審中改證稱毒品來源另有其 人云云，甚為可疑，且觀諸卷附110年6月8日、6月9日、6 月18日被告與王恒台間之通訊監察譯文，亦皆未見被告有 何通知王恒台前來與藥頭交易之相關對話，反而僅見王恒 台向被告索取毒品及王恒台請「龍骨」拿錢並指明要拿給 被告之情，是證人王恒台於原審中上揭有關其係拿錢給藥 頭取得毒品還給被告之證言，除反於常情外，並無證據可 佐，且與實際兩人通訊監察內容不符，不可採信，應以證 人王恒台於警詢及偵查中證稱其係將毒品對價交給被告部 分較可採，證人王恒台係以如附表一編號1至3所示金額而 有償向被告取得各該對應毒品等情，應堪認定。 3.按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖， 無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販 賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進 價相同之價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣
毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院101年度台上字第6 421號判決意旨參照）。查被告雖分別係以如附表一編號1 至3所示金額將海洛因或甲基安非他命以有償交易方式交 付予王恒台，惟被告主張王恒台為其親哥哥，所以沒有和 他在算錢等情，此有卷附被告與王恒台之個人戶籍資料查 詢結果各1份在卷可考（見原審卷第183、265頁），復證 人王恒台於原審亦證稱：被告是我親弟弟，我們從小就住 在一起，他因為行動不便不能走路，三餐都是我送去，內 衣褲也都是我去洗，我毒品沒有時，我就會先向他拿等語 （見原審卷第219頁），足見被告與王恒台為親兄弟，彼 此關係甚篤，則被告確實可能基於兩人確為至親之關係， 而以成本價或低於成本之價格而將毒品交付與王恒台，而 無營利之意圖；且證人王恒台並非僅於原審中為上開證述 ，其於警詢時曾證稱：被告沒有賺我的錢，他毒品買多少 錢就跟我拿多少錢，其沒有向上訴人購買毒品，我只是請 他幫我代買毒品，因為是兄弟關係，所以被告願意成本價 給其等語（見偵26855卷第31、33頁），於偵查及原審中 亦同樣證稱：110年6月8日、9日，我是跟他「借」海洛因 ，110年6月18日我是跟他「調」甲基安非他命，他沒有賺 我的錢，因為是兄弟關係，所以他願意成本價給我。110 年6月8日係其向被告先借海洛因，因為其沒有毒品了，其 沒有向他買，親兄弟哪會這麼麻煩還要買，同年6月9日其 購買海洛因半錢7,000元，係因為藥頭跟被告說漲價，其 拿6,000元給其姪子「龍骨」，但被告說不夠，其就叫「 龍骨」再來拿1,000元，被告都是用成本價給其，同年6月 18日向被告調甲基安非他命，係向被告先借，沒有向他買 ，之後被告也有向其借海洛因，其送三餐給被告，還幫被 告洗澡、洗衣，被告怎麼可能會向其收錢等語（見110偵2 9268卷第47至49頁，110偵26855卷第172、173頁，第一審 卷第219至229頁），而均始終證述被告僅係以成本價提供 其毒品，復觀諸卷內被告與王恒台於110年4月6日通訊監 察譯文，王恒台詢問有無「工人」，被告答稱1個42，剖 半21，本錢，不然就要22等情；則被告所稱其以成本價提 供毒品予王恒台，並非販賣亦未賺錢，核與王恒台所述其 係以成本價取得，彼此互通有無，「借、調」毒品，似無 齟齬。而被告行動不便，不僅在生活上常有賴同樣染有施 毒惡習之王恒台、楊鎮誠接濟照顧，並與王恒台係親兄弟 之血緣關係，被告上開所辯，即非無據。又王恒台雖因係 向被告取得毒品而不知悉被告取得毒品之成本價格，但卷 內亦無其他佐證足以證明被告有苛扣交付毒品數量或以高
於成本價格出售毒品給王恒台之情事，則從被告與王恒台 間確有親兄弟及常往來之至親情誼，仍無足推認被告於有 償交付本案毒品與王恒台時，存有營利之意圖。此一情形 與毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品 而有所來往間之情形有異，尚難相提並論，無從單以被告 與王恒台間之有償交易客觀事實，即推論被告有營利之意 圖。公訴意旨認被告此部分行為具有營利意圖云云，即非 可採。
4.綜上事證，本案此部分僅足認定被告乃以如附表一編號1 至3所示之有償價格轉讓海洛因與甲基安非他命予王恒台 ，惟依卷內其他事證，尚不足認定被告於交付上開毒品時 存有營利意圖，是此部分被告轉讓海洛因及甲基安非他命 予王恒台犯行堪予認定，其於本院審理中任意性之自白與 事實相符，應依法論科。
（二）附表一編號4部分：
1.被告之辯護人於本院審理中為被告就此部分為認罪之答辯 （見本院卷第186、201頁)，被告於偵查、原審均坦承有 於如附表一4所示時間、地點交付甲基安非命1公克予楊鎮 誠（見偵26855卷第190頁，原審卷第40、178至179、274 至275頁），且此部分有證人楊鎮誠於偵查中之證述可憑 （見偵26855卷第164頁），並有臺北市政府警察局文山第 一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院通訊監 察書、被告所持用之門號0000000000號行動電話與楊鎮誠 聯繫之通訊監察譯文（見偵26855卷第83、87至89頁，原 審卷第103至110頁，偵26855卷第18頁）及行動電話1支扣 案可佐，是此節事實，堪以認定。
2.按購買毒品之人供出毒品來源者，依法得邀減免其刑之寬 典，故其對販毒者之指證，本質上存在較大之虛偽危險性 ，為擔保其陳述之真實性，自應有足使一般人對其陳述均 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之補強證據，始得 採信；又所謂補強證據，係指除該施用毒品者之供述本身 外，其他足以佐證該供述所指犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言，其所補強者，固不以事實之全部為必要 ，然須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度 之關連性，且因與該補強證據相互印證，依社會通念，足 使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院110年度台 上字第6118號判決意旨）；另販賣毒品者與購毒者間之通 訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示 毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易有關而 得採為佐證，仍應審酌全部卷證，暨個案相關情節，依憑
經驗法則及論理法則而為論斷，尚不宜一概而論（最高法 院106年度台上字第3252號判決意旨參照）。查證人楊鎮 誠雖於偵查證稱：我於向被告取得上開甲基安非他命部分 ，是去找被告以1,600元的價格買的，是一手交錢一手交 貨等語（見偵26855卷第164頁），而觀卷附被告與楊鎮誠 於110年6月11日通訊監察譯文，雙方固然有為下列對話（ 見偵26855卷第18頁）：
-------------------------------------------------- 楊鎮誠：喂
被告：你沒去上班喔
楊鎮誠：沒有啊
被告：阿你錢拿去了，不用拿一些給我
楊鎮誠：好啊
被告：蛤
楊鎮誠：好啦，我
被告：阿你為什麼沒去上班你跟我講
楊鎮誠：哼
被告：你為什麼沒去上班
楊鎮誠：現在是幾點了
被告：11點要12點了
楊鎮誠：（咳嗽）
被告：你感冒喔
楊鎮誠：我會去一下，我還沒請假
被告：你是感冒嗎
楊鎮誠：沒有啦
被告：沒有怎樣吧
楊鎮誠：嗯
被告：啊你晚上打遊戲打到都沒去上班喔 楊鎮誠：我在睡你沒看到喔
被告：你在睡喔
楊鎮誠：嗯
被告：阿你幾天沒去了
楊鎮誠：今天而已啦，幾天沒去
被告：你說什麼時候
楊鎮誠：今天而已
被告：今天而已喔
楊鎮誠：嗯
被告：好啦，阿你看你是要來還是要匯錢啦 楊鎮誠：好啦
被告：還有「東東」嗎
楊鎮誠：蛤
被告：還有「東東」嗎
楊鎮誠：什麼
被告：還有沒有啦
楊鎮誠：有啊，怎麼會沒有
被告：喔，沒有再來啦
楊鎮誠：嗯
被告：好啦好
楊鎮誠：我等一下去公司
被告：蛤，喂
楊鎮誠：喂
被告：我是說你沒上班也沒差啊
楊鎮誠：我想說請假
被告：我是說你沒去上班啦，看怎麼樣，可以來了 楊鎮誠：好啦
被告：我這邊有飯在，菜也有
楊鎮誠：好啦
-------------------------------------------------- 是於對話過程中看似被告有以「東東」代指毒品，詢問楊 鎮誠還有沒有，並請楊鎮誠前去其居所碰面，楊鎮誠雖回 稱還有，但亦同意稍後前去被告居所碰面等情，而可佐證 楊鎮誠於該通電話聯繫不久後，有前去被告居所並取得上 開甲基安非他命1公克等情。惟上開對話中，被告與楊鎮 誠均未談及有關「東東」本身或是其他關於毒品價金之協 商或交付之對話，且雙方所提及金錢部分，係出現在被告 提及「東東」之前，被告乃係向楊鎮誠表示「阿你錢拿去 了，不用拿一些給我」、「阿你看你是要來還是要匯錢啦 」等語，均未提及毒品數量或單價如何計算，被告對此亦 稱：此部分是指我與楊鎮誠間之金錢來往，沒什麼意思等 語（見原審卷第276頁），是尚難從雙方曾在對話中提到 金錢部分而佐證被告有販賣甲基安非他命之意；又被告固 然係主動詢問楊鎮誠需不需要「東東」，但其主動詢問原 因多端，招攬購買、單純贈與甚或樂於分享等等，均有可 能，不能僅以被告有主動詢問楊鎮誠是否需要毒品即遽認 被告確係要兜售毒品之意；依被告於偵查及原審訊問中辯 稱：因楊鎮誠有看護我、帶我去醫院，故如楊鎮誠有需要 毒品，不會跟他收錢等語（見偵26855卷第263頁，原審卷 第40頁），核與證人楊鎮誠於本院證稱：被告是我朋友的 爸爸，我有照顧過被告，那時我朋友在關，因為被告行動 不便，我會去買東西給被告吃，有段時間我住在被告那裡
，變成24小時我會在被告旁邊照顧，上廁所是我扶被告去 的、買東西給被告吃，洗澡被告自己會洗，帶被告去醫院 ，就像24小時的看護，我沒有跟被告收取任何的看護費用 ，因為被告沒有說要給我，而且被告沒有錢，被告連走到 廁所都沒有辦法，有一次我回淡水家裡，被告有一次走到 廁所走到一半就跌倒，並且大便在地上；110年7月27日被 警方查獲之後，我那時候是講說是被告拿給我的，我跟被 告也有金錢關係，因為我沒有工作，所以有時候會向被告 借錢，那次我有拿錢還被告，但不是付毒品的費用，毒品 是被告拿給我用的，是請我的，是因為我照顧被告，被告 請用毒品的；（提示偵26855卷第54頁，這是你與宋超台 的對話嗎？）是，談論的內容是我有跟被告借錢，那時候 我去照顧被告，我跟被告借錢買遊戲點數，被告知道我那 時候沒有錢，而被告要吃東西，沒有辦法買，我去照顧被 告，被告就請我，就是在被告那邊施用，檢察官訊問時我 說我有拿1仟元給被告，我的目的是還被告錢，不是因為 購買安非他命欠被告錢，是因為購買遊戲點數欠被告錢， 於偵查中因為我當時上完班就被抓，精神不清楚，我今日 陳述才是對的；110年6月11日是以1600元購買安非他命， 對話紀錄提到的「東東」是安非他命，被告知道我在上班 ，而且長期施用毒品，有時候被告需要我幫忙，但我真的 很累，被告問我有沒有東西，被告叫我幫他買東西有的沒 有，去被告那邊，被告會請我吃；因為我要帶走，不是在 他那邊吃，我是上晚班，我去了之後馬上就走，那次是購 買的，我有給被告錢，市場行情是2000元，被告的成本是 1600元，我給1600元，被告應該是沒有賺錢，被告沒有賺 我的錢，因為我都在照顧被告等語（見本院更一卷第187 至194頁）一致，且從上開對話中亦可見被告除提醒楊鎮 誠起床上班，尚詢問關切楊鎮誠之生活作息及身體狀況， 且被告尚有關切楊鎮誠使用被告之手機申請勞工生活補貼 等節（見110偵29268卷第19、23、24頁），而上訴人行動 不便，不僅在生活上常有賴同樣染有施毒惡習之楊鎮誠接 濟照顧，就楊鎮誠亦與一般「藥頭」及「藥腳」間單純授 受毒品與價金，僅止於銀貨兩訖之聯繫往返情形，未盡相 同，足見兩人間亦有一定情誼，被告此次所交付予楊鎮誠 甲基安非他命之數量亦僅1克，數量非多，價值非高，則 證人楊鎮誠雖證稱其係以1,600元價格向被告購得甲基安 非他命1克，惟其亦證稱被告平時都會免費提供其施用毒 品，係因其當日要帶走，故支付金錢，故從上開對話中所 示兩人間之關係及對話內容，尚無法作為被告有營利意圖
之積極證據，此外被告所被扣案之毒品及其他物品，亦無 法證明被告係基於營利意圖而販賣甲基安非他命予楊鎮誠 之情事。綜合上述，公訴人所舉證據無法證明證人楊鎮誠 所述其與被告間之交易為被告有營利意圖之販賣，自不應 為不利於被告之認定。
3.綜上事證，本案此部分僅足認定被告有於如附表一編號4 所示之時、地收取成本價轉讓甲基安非他命1公克予楊鎮 誠，不足認定被告此部分為有營利之意圖，是被告轉讓甲 基安非他命予楊鎮誠犯行堪予認定，其於本院審理中任意 性自白核與事實相符，應依法論科。
二、論罪：
（一）罪名及罪數：
1.關於行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年之人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁 藥罪論處。
2.查被告於如附表一編號1至4所轉讓予王恒台、楊鎮誠之海 洛因或甲基安非他命之數量，並未逾轉讓毒品加重其刑之 數量標準（第一級毒品：淨重5公克以上；第二級毒品： 淨重10公克以上），核被告就附表一編號1、2所為，均係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被 告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪；另核被告就附表一編號3、4所為， 均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，又藥事法因無處 罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告 轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因 吸收而不另論罪之情形（最高法院98年度台上字第5362號 判決意旨參照）。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，尚 有未合，業如前述，惟此部分之社會基本事實同一，且經 本院當庭告以被告之辯護人使其知悉被告所犯罪名而知所 防禦（見本院更一卷第186、200頁），無礙其防禦權之行 使，爰變更起訴法條併予審究。
3.被告上開所犯4罪，犯意各別，行為互殊，應予分別處罰 。
（二）刑之加重、減輕事由：
1.被告前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94 年度訴緝字第45號判決處有期徒刑6月確定；另因⑵偽造文 書案件，經原審法院以93年度簡字第1887號判決處有期徒
刑4月確定；因⑶違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中 地方法院以94年度訴字第535號判決處有期徒刑7年6月確 定；因⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院以94年度訴字第250號判決處有期徒刑1年確定；前開⑴ 、⑵、⑷案件，經原審法院以96年度聲減字第3761號裁定分 別減為有期徒刑3月、2月、6月後，前開⑴、⑵案件，經同 裁定合併定應執行有期徒刑4月，其餘⑶、⑷案件，經同裁 定合併定應執行有期徒刑7年9月確定，並接續執行，於10 6年1月23日假釋付保護管束出監，於108年4月8日保護管 束期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參， 其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被 告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型，均屬違反 毒品危害防制條例案件，是被告於前案執行完畢後理應生 警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟卻仍未 能戒慎其行，再度為同樣罪質之本案犯罪，益徵其欠缺自 制能力、未悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制，符合累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院斟酌上情，且 就本案被告所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所 受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過 苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（ 非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中 均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。但就量刑而言，在重法的法定最輕本刑較輕法的 法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法的最輕本刑以上、輕 法的最輕本刑之下，量定其宣告刑，即產生重法輕罰的不 合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜 低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低法 定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上 字第4243號判決意旨參照）。查被告就其所為如附表一編 號1至4所示之犯行，於偵查及原審中均自白不諱，已如前 述，揆諸前揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟本案並未因 被告之供述，而查獲毒品來源或其他共犯情形，有臺北市 政府警察局文山第一分局111年1月26日北市警文一分刑字 第1113000773號函1份存卷可參（見原審卷第173頁），尚 不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之 適用，併此敘明。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告如附表一編號1至4所犯罪證明確，而 適用毒品危害防制條例第8條第1項、藥事法第83條第1項、 刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府管制藥品及禁 毒政策，分別提供第一級毒品海洛因予其兄長王恒台，及提 供第二級毒品兼禁藥之甲基安非他命予其兄長王恒台及友人 楊鎮誠，助長毒品及管制藥品流通氾濫，所為實非可取，應 皆予非難，並考量其轉讓毒品及禁藥之對象、轉讓數量，及 其犯後坦認犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度， 兼衡其自述學歷為國小，現已退休，無業，行動不便，與兒 子及看護同住之生活狀況等一切情狀，認被告犯如附表二編 號1至4所示之罪，分別量處如附表二編號1至4所示之刑，暨 為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以 實現刑罰權之公平正義，參以其所犯之罪間之罪質同一，罪 責重複非難之程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減 、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社 會之可能性，就如附表二編號1、2所示之罪，以及如附表二 編號3、4所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，分別定 其應執行有期徒刑10月、7月；被告因本案有償轉讓毒品或 禁藥而分別取得如附表一編號1至3所示金額，仍屬其因犯上 開各次犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項，在被告上開所犯各次主文項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所 有，業據其自承在卷（見偵26855卷第8頁），而為被告所有 供聯繫本案轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，應分 別依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第2項前段規定 ，在被告各次所犯主文項下宣告沒收；又因宣告多數沒收併 執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，已由原 刑法第51條第9款移列至同法第40條之2，並明定宣告多數沒 收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數
沒收合併宣告，實際上亦不生重複執行沒收之問題；另被告 於110年7月27日在其位於新北市○○區○○街000巷00○0號旁鐵 皮屋居所（下稱鐵皮屋居所）中，所被扣得經初驗結果為第 一級海洛因7包（毛重合計5.03公克）、經初驗結果呈海洛 因陽性反應之葡萄糖2包（毛重合計12.35公克），另同日在 新北市○○區○○路0段00巷0弄0號000室（下稱○○○○○處所）扣 得之經初驗結果呈海洛因陽性反應之葡萄糖1包（毛重2.87 公克），有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各2份及查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初 步鑑驗報告單1紙為憑（見偵26855卷第87至89、93至95、10 5頁），惟考量上開物品扣案日期距本案被告轉讓犯行日期 間隔已久，且被告於110年7月27日3時許因施用第一級毒品 海洛因案件，經本院裁定送觀察、勒戒處分確定，有原審法 院110年度毒聲字第2154號裁定附卷可參，是此部分扣案物 品顯與被告該施用第一級毒品行為後查獲之第一級毒品或相 關物品，與本案無關，不應於本案中宣告沒收；被告於110 年7月27日鐵皮屋居所中，所被扣得之甲基安非他命6包（扣 押毛重合計6.6公克）；同日在○○○○○處所扣得之甲基安非他 命2包（扣押毛重合計1.1公克），經送驗結果確檢出甲基安 非他命成份（驗前淨重合計5.71公克，驗餘淨重合計5.66公