臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第130號
上 訴 人
即 被 告 徐 杰
選任辯護人 蔡淳宇律師
李庭綺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1518號，中華民國112年4月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32528號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院更行
判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品（既遂），及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，徐杰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴（原判決關於販賣第三級毒品未遂部分）駁回。上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。
事 實
一、徐杰明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基 於販賣第三級毒品之犯意，利用微信通訊軟體（下稱「微信 」），以暱稱「大佑池玖」、「(龍的圖案)」與微信暱稱「 白蓮教」之劉文皓聯繫毒品交易事宜，而分別為下列第三級 毒品（未遂）之犯行:
㈠於民國111年6月20日上午10時21分許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00○00號之巴黎樂章社區大樓外，以每包新臺幣（下 同）160元之價格，共販賣毒品咖啡包100包予劉文皓，但因 徐杰之毒品咖啡包貨量不足，僅先交付50包外包裝為「草莓 圖案」之毒品咖啡包予劉文皓，徐杰因此取得販賣毒品咖啡 包之價金1萬6千元。惟因上開毒品咖啡包均未含毒品成分而 販賣未遂。
㈡另於同年月25日凌晨4時30分許，在新北市○○區○○路000號之 「歐遊汽車旅館」，以每包160元之價格，共販賣150包毒品
咖啡包予劉文皓，並補足前次(同年6月20日）交易尚未交付 之50包毒品咖啡包，而共交付200包外包裝均為「羅賓圖案 」之毒品咖啡包予劉文皓，因而取得販賣毒品咖啡包之價金 2萬元。惟因上開毒品咖啡包經送驗後，均未檢出毒品成分 而販賣未遂。
二、嗣因警方查獲劉文皓另案販賣毒品案件，獲悉徐杰前揭販賣 第三級毒品咖啡包予劉文皓之行為，乃持原審法院所核發之 搜索票至徐杰之居所執行搜索，當場扣得「抖音圖案」及「 芭樂圖案」包裝之毒品咖啡包各1包、愷他命2包、含微量愷 他命之殘渣袋1只、蘋果廠牌行動電話1支，因而查悉上情。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定上訴人即被告（下稱「被告」）徐杰犯罪事實 之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分（詳如下述），檢察 官、被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力 ，並同意作為證據（見本院更一審卷第229至230頁、第233 頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能 力聲明異議（見本院更一審卷第265至274頁）。本院審酌各 該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為本案之證據屬適當，均有證據能力。
二、其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述） 與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就前揭「事實」欄「一、㈠」（下稱「第一次販賣」 ）及「一、㈡」（下稱「第二次販賣」）所示販賣第三級毒 品之犯罪事實，除爭執各該犯行均屬「未遂」，且係「不能 未遂」（並非「障礙未遂」）外（此部分另判斷如下所述） ，對其餘犯罪事實於歷次供述時均坦承不諱在卷（見偵查卷 第143至145頁、原審卷第48至49頁、第77至78頁、本院更一 審卷第228至229頁、第271頁），核與證人劉文皓於警詢、 偵訊時之相關證述相符（見偵查卷第45至49頁、第51至53頁 、第193至195頁），並有臺北市政府警察局南港分局111年7 月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索及扣案毒 品照片、扣案行動電話內之「微信」暱稱及對話紀錄照片、 交通部民用航空局航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第000 0000號、第0000000Q號鑑定書、內政部警政署刑事警察局11 1年8月10日刑鑑字第1110081278號鑑定書在卷（見偵查卷第
57至61頁、第65至69頁、第79至89頁、第105至107頁、第17 9至181頁、第213至219頁、第231頁）可稽。足認被告前揭 自白確與事實相符，堪予採認。
㈡被告就前揭「第一次販賣」與「第二次販賣」販賣第三級毒 品之犯行，均屬「障礙未遂」，而非「不能未遂」： 1.經查，證人劉文皓於警詢時證稱：伊在111年6月20日向被告 交易之毒品咖啡包50包係銀色外包裝、上面有「草莓圖案」 ，另於同年6月25日向被告交易之毒品咖啡包係「羅賓（圖 案）」包裝等語（見偵查卷第51頁反面）。另被告於偵訊時 亦供稱：伊販賣予劉文皓之毒品咖啡包並非伊為警扣得之「 抖音圖案」或「芭樂圖案」包裝之毒品咖啡包，而係另一種 外觀包裝之毒品咖啡包等語（見偵查卷第143頁）。據此， 堪認被告於111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包，其外 包裝應為「草莓圖案」，另於同年6月25日販賣予劉文皓之 毒品咖啡包，其外包裝則應為「羅賓圖案」，均非「彩惡包 裝」之圖案。本案起訴書「證據清單及待證事實」欄以臺北 市政府警察局111年北市鑑毒字第198號鑑定書鑑驗劉文皓為 警扣得之3包「彩惡包裝」之毒品咖啡包，其中1包檢出含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而認劉文皓為警扣得之前 揭「彩惡包裝」毒品咖啡包，係被告於111年6月20日販賣予 劉文皓之毒品咖啡包，並認為被告就此部分所為販賣第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行係屬「既遂」等情，容屬誤會 。合先敘明。
2.被告於警詢時雖供稱其「第一次販賣」予劉文皓之毒品咖啡 包係向林伯緯取得，並知悉林伯緯係以「果汁粉加卡西酮」 之方式製作毒品咖啡包等語（見偵查卷第23頁反面）。惟本 案並未扣得被告於111年6月20日，即「第一次販賣」予劉文 皓之「草莓圖案」毒品咖啡包。另被告「第二次販賣」予劉 文皓，並補交前次尚欠50包，而一併交予劉文皓之「羅賓圖 案」毒品咖啡包，其中195包經扣案並送驗結果，僅檢出「 非毒品」之Caffeine成分，並未檢出毒品成分（見偵查卷第 231頁所附內政部警政署刑事警察局111年8月10日刑鑑字第1 110081278號鑑定書) ，是被告前揭自白之供述並無扣案毒 品及其成分檢驗報告或其他具體證據可資補強。另證人劉文 皓於警詢及偵訊時雖證稱：其於111年6月20日向被告購買10 0包毒品咖啡包，然被告僅交付50包，復於同年月25日向被 告購買150包毒品咖啡包，並經被告補足前次尚未交付之50 包，共計交付200包毒品咖啡包等語（見偵查卷第27至53頁 、第193至195頁）。惟依證人劉文皓上開證述所示，尚難認 被告就前揭「第一次販賣」予劉文皓之毒品咖啡包曾由劉文
皓自己或他人施用，確認含有公訴意旨所指第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」成分。又劉文皓因另案所涉販賣毒品咖啡 包等犯行，為警於111年6月28日上午7時許，在臺北市○○區○ ○路00巷00弄0號「力歐旅社」525號房內查獲，並扣得「白 色動畫航海王角色羅賓包裝」之毒品咖啡包共195包等物， 有卷附臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局南港分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見偵查卷第211至2 19頁）。而依劉文皓於該另案遭警方查獲當日（111年6月28 日）之警詢筆錄記載：上開扣案之毒品咖啡包係向被告購入 以供販賣，但發現是假貨後，其不知道要怎麼處理，就丟在 其租屋處內等語（見偵查卷第28至30頁、第45至48頁、第52 至53頁）。綜合上情，堪認劉文皓在發現被告於111年6月25 日（前「第二次販賣」）所交付「羅賓圖案」包裝之毒品咖 啡包並無毒品成分後，迄其於同年月28日為警另案查獲前， 均未見其就前揭「第一次販賣」及「第二次販賣」之交易所 取得之毒品咖啡包，有向被告表達、抱怨其毒品成分或施用 後反應不佳，甚至向被告追索價金等舉措。則依罪疑唯輕之 原則，實難以完全排除被告就前揭「第一次販賣」而先交付 予劉文皓之50包毒品咖啡包，亦可能未含第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」之成分。而劉文皓於發現此次交易所取得之 50包毒品咖啡包雖無毒品成分（係屬所謂「假貨」），然亦 因不知如何處理，而向被告反應或索回價金。是被告辯稱其 於111年6月20日即前揭「第一次販賣」予劉文皓之50包毒品 咖啡包並無毒品成分等語，尚非全無可採。從而，關於被告 就前揭「第一次販賣」及「第二次販賣」毒品咖啡包予劉文 皓之犯行，均僅能認係販賣「未遂」；公訴意旨認被告就前 揭「第一次販賣」所交付之50包毒品咖啡包部分，係屬販賣 「既遂」，容屬誤會。
3.按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰。」故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者，雖與一般障礙未遂同未對 法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而所謂 「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「 未發生結果」，係指雖有發生之可能而未發生者不同。至於 是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上 一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷， 若有侵害法益之危險，僅因一時或偶然之原因，致未對法益 造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯（最高法院111年度台 上字第326號判決意旨參照）。經查，關於被告就前揭「第
一次販賣」而先行交付之50包「草莓圖案」毒品咖啡包雖未 經扣案，另其就「第一次販賣」所補交之50包，及就「第二 次販賣」而交付150包，合計200包毒品咖啡包（經扣得其中 195包），經鑑定結果，雖僅檢出非屬毒品之Caffeine成分 ，而未檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。然被告就其 前揭販賣第三級毒品之犯行，已均與劉文皓就買賣標的物、 價格及數量均達成合致。且被告於警詢、偵訊時均陳稱其販 賣予劉文皓之「毒品咖啡包」均係向林伯緯購買取得，且其 向林伯緯購買過4、5次，知悉林伯緯均係以果汁粉加入「卡 西酮」而封膜之方式，自己製作「毒品咖啡包」等語（見偵 查卷第23頁正反面、第145頁）。足認被告曾先後多次向林 伯緯購買過「毒品咖啡包」，而非由其自行或參與製作該毒 品咖啡包。又依卷附被告與劉文皓就「第一次販賣」毒品咖 啡包之對話內容：「劉文皓：那天那個、一張多少」、「被 告：170」、「劉文皓：160會不會中」、「被告：還是半張 」、「劉文皓：一張」、「被告：可、你要開160喔」、「 劉文皓：160 O不OK」、「我問問基本可以吧、什麼時候要 」、「劉文皓：拿好跟我說」等語。顯見被告先前曾販賣「 毒品咖啡包」予劉文皓，且參酌劉文皓在上開對話中，係以 「那天那個」向被告詢問而欲再次購買「毒品咖啡包」，可 徵被告先前販賣予劉文皓之毒品咖啡包經施用後，應確能讓 施用者產生「施用毒品」之感覺，非無可能確含有毒品成分 。再佐以被告就前揭「第二次販賣」毒品咖啡包之交易，係 相約在停車場後，由被告坐上劉文皓所駕駛之汽車內，以隱 密方式進行交易，顯見被告當時在主觀上確係認為其所交易 之「毒品咖啡包」係含有法令所禁止之毒品成分，而就前揭 「第一次販賣」及「第二次販賣」毒品咖啡包予劉文皓之行 為，均有販賣第三級毒品之犯意與犯行。縱其所販賣之毒品 咖啡包未經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而未能 完成其販賣第三級毒品犯行之目的，尚未對法益造成侵害， 惟客觀上仍有侵害法益之危險，並非絕無發生結果之可能， 僅係因一時或偶然之原因，致其向林伯緯實際買受取得，再 販賣予劉文皓之「毒品咖啡包」未含毒品成分，而未對法益 造成侵害。是依前揭說明，其就前揭「第一次販賣」及「第 二次販賣」毒品咖啡包予劉文皓未遂之犯行，均屬「一般未 遂」或「障礙未遂」，而非「不能未遂」，自無礙其應就所 為負販賣第三級毒品未遂罪之判斷。被告以前揭扣案之毒品 咖啡包均未檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，辯稱其 本案所為，均屬「不能未遂」等語，自無可採。至於被告於 本院準備程序另供稱其於111年6月20日、111年6月25日，先
後2次販賣前揭「毒品咖啡包」予劉文皓時，並不知道各該 毒品咖啡包內是否含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等 語，核與前揭事證不符，不足採信。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而 論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由刑或生命刑剝奪危險之理。且被告於偵訊及原審準備程 序時供稱：其販賣予劉文皓之毒品咖啡包係向林伯緯購買， 其中關於111年6月20日即「第一次販賣」販賣予劉文皓之毒 品咖啡包係以每包160元向林伯緯購買；另就111年6月25日 即「第二次販賣」販賣予劉文皓之毒品咖啡包係以3萬2,000 元向林伯緯購買250包毒品咖啡包（每包128元）中取得，且 劉文皓會請其抽K菸等語（見偵查卷第145頁、原審卷第49頁 ）。足認被告可由前揭「第一次販賣」及「第二次販賣」毒 品咖啡包予劉文皓之行為，從中獲取價差或施用毒品之利益 ，其主觀上均顯有販賣第三級毒品以營利之犯意。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告就前揭「第一次販賣」、「 第二次販賣」第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪及減輕其刑之相關說明：
㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，未經許可不得販賣。是核被告就事實欄「 一、㈠」及「一、㈡」即前揭「第一次販賣」及「第二次販賣 」毒品所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告就上開2次販賣第三級毒品 之犯行，其行為時、地不同，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡被告就前揭2次販賣第三級毒品（未遂）之犯行，均已著手於 販賣第三級毒品犯行之實行，惟因前揭原因而未遂。因其所 造成之損害均輕於既遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑度，減輕其刑。
㈢被告就前揭「第一次販賣」及「第二次販賣」第三級毒品（ 未遂）之犯行，於偵查中及原審、本院審理時均自白犯行( 見偵查卷第143至145頁、原審卷第48至49頁、第77至78頁、
本院卷第228至229頁、第271頁），均應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞予減輕。 ㈣被告雖供稱其販賣予劉文皓之前揭毒品咖啡包均係向林伯緯 購得等語（見本院卷第272頁），並指認林伯緯年籍資料供 員警查緝林伯緯（見偵查卷第23頁反面、第145頁）。然本 案並未因被告前揭指認而查獲林伯緯到案，有臺北市政府警 察局南港分局112年2月13日北市警南分刑字第1123001085號 函暨所附警員職務報告在卷（見原審卷第55至57頁）可佐。 是就被告前揭2次販賣第三級毒品未遂之犯行，均無從依毒 品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑，附此敘明。 ㈤被告所犯前揭各罪，均無從依刑法第59條規定，酌減其刑， 亦無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參 照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第774號判決意旨參照）。 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢而衍生家庭、社會治安等問題 ，此為眾所周知之事。被告心智健全，明知毒品為法律嚴禁 之違禁物，顯能判斷其販賣毒品之行為將造成他人身心健康 及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利而販賣第三級毒品予 他人，所為顯對於他人身心健康及社會秩序造成相當程度之 危害，影響非微。是依其犯罪之動機、目的、手段、所生危 害等客觀犯行與主觀惡性，難認有何特殊之原因與環境而足 以引起一般同情，核無情輕法重、情堪憫恕之情形，自均無 從依刑法第59條之規定，酌減其刑。又被告本案所犯均非販 賣第一級毒品，且其所為販賣第三級毒品（未遂）之前揭各 次犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項規定，遞減其刑後，法定刑已大幅降低，並無情輕法 重而應適用刑法第59條之情形，與憲法法庭112年度憲判字 第13號判決所指情形有別，自無適用該判決意旨之餘地，附 此敘明。
三、對原判決之判斷：
㈠撤銷改判（即原判決關於前揭「第一次販賣」第三級毒品） 部分：
1.原審以被告就前揭「第一次販賣」第三級毒品之犯行部分， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就此次販賣第 三級毒品之犯行，應僅屬（一般）未遂犯，原審論以販賣第 三級毒品既遂罪，尚有未洽。又被告就此部分販賣第三級毒 品（未遂）之犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用， 亦無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用，已如 前述。原審就被告此部分犯行，依刑法第59條規定，酌減其 刑，亦有未當。被告就此部分提起上訴，指稱應依刑法第26 條「不能未遂」之規定，為被告無罪之諭知，雖無可採，惟 原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判 決關於此部分撤銷改判。又原判決就此部分既經本院撤銷改 判，則原判決就前揭經本院撤銷改判部分所處之刑，與其就 原判決關於前揭「第二次販賣」第三級毒品（未遂）部分提 起上訴，並經本院駁回其上訴部分（詳如後述）所定之應執 行刑即失其基礎，自應併予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 為第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害 ，進而影響施用者之經濟能力，甚至造成家庭破裂，仍無視 政府對杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利而販賣第三級毒品予 他人，助長他人施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該 ，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度尚佳。經兼衡其素行 （見本院卷第175至33頁所附本院被告前案紀錄表）、本案 犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、所獲不法利益， 及其自陳高職肄業之智識程度，在夜市半工半讀，需扶養現 年3、4歲之小孩，並與其母親共同支撐家計及房貸，家庭生 活經濟狀況小康等一切情狀（見偵查卷第15頁、原審卷第79 頁、本院卷第274頁），檢察官、被告及其辯護人所表示之 量刑意見（見本院卷第274頁）等一切情狀，量處如主文第2 項前段所示之刑。
3.沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 明定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。查被告為警 扣得之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告用以聯繫劉文皓進行本案毒品買賣交易之物， 業據被告供承在卷（見原審卷第78頁），自係供被告本案犯 行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，
宣告沒收。另被告就前揭「第一次販賣」販賣第三級毒品予 劉文皓所獲之價金1萬6,000元，為其此部分販賣第三級毒品 犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定， 於其此部分所犯主文項下，併予宣告沒收及追徵。至於扣案 「抖音圖案」包裝之毒品咖啡包1包、「芭樂圖案」包裝之 毒品咖啡包1包，固經分別檢出第二級管制藥品甲氧基甲基 安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，扣案之白色 結晶2包及殘渣袋1只則經檢出第三級毒品愷他命成分（見偵 查卷第173至175頁所附交通部民用航空局航空醫務中心111 年8月3日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書）。 惟被告於偵訊時供稱上開愷他命及毒品咖啡包均係供其自己 施用，且與本案販賣予劉文皓之毒品咖啡包不同等語（見偵 查卷第143頁），而本案卷內亦無證據可認定上開毒品或管 制藥品與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明 。
㈡上訴駁回（即原判決關於前揭「第二次販賣」第三級毒品未 遂）部分：
原審就被告所為前揭「第二次販賣」第三級毒品之犯行部分 ，已說明被告所為係屬「障礙未遂」，而非「不能未遂」， 無從依刑法第26條之規定，為被告無罪之諭知；另說明被告 所犯並無情輕法重、情堪憫恕之情形，無從依刑法第59條規 定，酌減其刑。經依刑法第25條第2頁、毒品危害防制條例 第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，量處有期徒刑1年10月 ，並諭知沒收或追徵其此部分犯罪所得計2萬元，及沒收供 其作為本案犯罪使用之前揭蘋果廠牌行動電話1支（含門號0 000000000號SIM卡1張）。業已說明係經審酌刑法第57條各 款所定之量刑因子而為刑之量定，且其量處之刑並未逾越法 定刑度，亦無偏執一端致明顯失出或失入之違法或失當，核 屬事實審法院量刑職權之適法行使，另其前揭沒收或追徵之 諭知亦無不當，應予維持。被告上訴指稱其此部分犯行，應 依刑法第26條「不能未遂」之規定，為其無罪之諭知，並無 理由，應予駁回。
四、關於撤銷原判決改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行 刑之說明：
按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處應以行為人之責任為基 礎，並考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係以 刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累 加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰 之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法 官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之
關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反 應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等情，妥 適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此 ，法院於酌定執行刑時，應體察法律規範之恤刑目的，為妥 適之裁量，俾符合實質平等原則。爰依前揭說明，審酌被告 本案所犯各罪之動機、目的、手段、所造成之危害及其所獲 不法利益，以其所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第 5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑 罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之 整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限等 情，就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應 執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
五、附條件緩刑宣告之說明：
按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為 人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或 執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之 刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁 量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取 較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之 條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161 號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院 卷第175至190頁）。經審酌本案被告係因一時失慮所為，所 販賣之扣案毒品咖啡包均未檢出含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮成分，尚屬未遂犯，又係販賣毒品之初犯，犯後均坦 承犯行，現又有正當工作得求取其生活所需，復育有一名尚 未成年之幼子，更與其母親共同支撐家中經濟，家庭支持系 統功能尚稱完整。堪認被告對於社會規範之認知並無重大偏 離，行為控制能力亦無異常，本案係屬偶發犯罪，刑罰對其 效用不大。是依前揭說明，經綜合審酌考量結果，本院認就 被告本案所犯，祇須對其為前揭刑罰宣示之警示作用，並藉 緩刑宣告之心理強制作用，即足以達成教化、改善之目的， 謀求被告自發性之改善更新，尚無以監禁方式謀求其改善之 必要；否則，反可能使被告因入監執行，致阻礙其將來復歸 社會之機會，其稚子亦將頓失經濟來源。因認被告經本案偵 審程序及刑罰宣告之教訓後，確已知所悔悟，尚有改過自新 之真意，信無再犯之虞，就其本案犯行所科處之刑罰，並無 必令其入監執行之必要性，而得緩其刑罰之執行，並藉其如 違反緩刑宣告所附條件（詳如後述），將入監執行之心理強 制作用，督促其謹慎行事，遵守法紀而復歸社會。爰依刑法 第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，且為確實發揮 督促被告自我反省、檢討悔過之功能，併依刑法第74條第2 項第5、8款規定，命被告應於本判決確定後1年內，向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及接受法治教育 課程3場次，及依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期 間付保護管束。若被告不履行前揭緩刑所附條件或再犯他罪 ，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤 銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。