臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第129號
上 訴 人
即 被 告 董志龍
選任辯護人 林宜樺律師（法律扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度
訴字第431號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5537、5538、5539、5545、5
633、6122號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回
，本院更行判決如下：
主 文
原判決關於董志龍有罪部分之罪刑均撤銷。
董志龍結夥於夜間於公共場所未經許可攜帶刀械，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即沒收部分）駁回。
犯罪事實
一、董志龍係劉明隆（所犯殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條 例等罪業經判決確定）之友人。劉明隆因倪四維（所涉殺人 未遂罪業經判決確定）之邀，於民國109年9月1日下午4時44 許，帶同適在其家中之董志龍前往宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷 00號蕭南山（所涉殺人未遂罪業經判決確定）住處，與倪四 維及蕭南山會合，欲於倪四維與劉建業談判時在場助陣，隨 後4人自該處分乘兩車，前往約定之宜蘭縣○○鄉○○國小前車 道廣場與劉建業見面。倪四維、蕭南山抵達該處路邊停車， 並分別橫越至馬路右側步行抵達○○國小前車道廣場後，劉明 隆亦駕駛車號000-0000號自用小客車搭載董志龍停放於路邊 ，隨即下車取出其所有之短刃武士刀1支交予董志龍，自己 則持長刃武士刀1支，兩人於該時起基於結夥夜間在公共場 所未經許可攜帶刀械之犯意聯絡（至於劉明隆另於背包內持 有非制式手槍部分，董志龍並無犯意聯絡），由董志龍於到 達目的地後之109年9月1日夜間6時32分許（日沒時間為下午 6時13分），持上開短刃武士刀跟隨劉明隆橫越至馬路右側 ，步行至○○國小前車道廣場之公共場所。
二、經倪四維與劉建業交談數分鐘後，劉明隆即與隨同劉建業一 起到場之陳火生（通緝中）發生衝突，然於劉明隆持其所有 之長刃武士刀追砍陳火生時，遭陳火生持不明槍枝射擊1槍 ，劉明隆遂自背包內取出其攜帶之非制式手槍朝陳火生回擊
3槍，幸因天色昏暗，未能擊中陳火生，陳火生則逃進○○國 小校園躲藏；另劉建業於雙方開始衝突後，亦上前追打董志 龍，董志龍因此向馬路左側逃竄並跌倒兩次，所持短刃武士 刀亦摔落於路邊。劉明隆於陳火生逃走後，隨即至其停車處 駕車前來，於董志龍拾起短刃武士刀後，接應其離開現場； 至蕭南山則另持柴刀砍向劉建業，惟劉建業及時以右前臂阻 擋後循車道逃向○○國小內部，蕭南山再持刀追逐數公尺後始 作罷。
三、嗣經○○國小留守校內老師報警循線查知上情，並為警於109 年9月6日中午12時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○○街000號劉明隆 租處，扣得上開短刃武士刀。
四、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍
上訴人即被告董志龍（下稱被告）係對於本院111年度上訴 字第3976號刑事判決（下稱前審判決）關於其有罪部分（即 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第15條第1款、第2款、第3款之結夥夜間於公共場所 非法攜帶刀械罪，兩罪想像競合從一重之殺人未遂罪處斷， 含沒收），向最高法院提起上訴，嗣經最高法院以112年度 台上字第4771號判決，將前審判決關於被告有罪部分撤銷並 發回本院，故本案之審判範圍應限於最高法院發回之上開部 分。至於被告被訴加重妨害秩序罪嫌部分，業據前審判決不 另為無罪諭知，此部分依刑事訴訟法第348條第2項但書規定 意旨，非屬被告向最高法院上訴之範圍，已然確定，不在發 回之列，自非本院審判範圍所及，先予敘明。
貳、證據能力
一、同案被告蕭南山、倪四維之警詢陳述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。同案被告蕭南山、倪四維 於原審審理時，分別陳稱現場什麼事情、什麼狀況都沒看到 （見原審卷二第42-50頁）、「我也不知道他們實際的情形 是如何，我只好依我自己想的去回答」（見原審卷二第30頁 ）等語，相較其等於警詢時對於案發及查獲過程一一交待等 情，已有不符。且蕭南山、倪四維於原審為證述時，距案發 時間已超過8月，可見二人對於案發詳情，記憶力已漸淡忘 ，相較之下，其等接受員警詢問時距案發時刻較近，記憶較
為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低， 且二人均陳稱上開警詢過程，並無違法取供之瑕疵存在（見 本院111年度上訴字第3976號卷【下稱本院前審卷】卷二第5 4、56、437、439頁），是蕭南山、倪四維偵查時之警詢筆 錄應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依上開規定自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定 有明文。本判決下列所引之供述證據，除上開蕭南山、倪四 維之警詢筆錄外，檢察官、上訴人即被告董志龍及其辯護人 均同意具有證據能力（見本院卷第85-89頁），本院審酌各 該供述證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為本件之證 據。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據 能力。
參、犯罪事實認定之依據
一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見偵5633卷第51頁、原 審卷一第295頁、卷二第9頁、本院上更一卷第82-84、181、 201-203頁、本院前審卷二第14-15頁），核與證人即共同被 告倪四維（見原審卷二第32、36、40-41頁）、劉明隆（見 偵字5539卷第80頁、原審卷二第51-53、57頁）之證述相符 ，另扣案之2把刀械，經送宜蘭縣政府警察局刀械鑑驗小組 鑑驗結果：刀柄長27公分、刀刃長72公分，另把刀柄長21公 分、刀刃長48公分，且均已開鋒，符合槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第3款規定武士刀標準之要件（刀柄15公分以 上、刀刃35公分以上，需開鋒），認屬槍砲彈藥刀械管制條 例列管之武士刀等情，有宜蘭縣政府警察局109年12月18日 警保字第1090062161號函暨附件刀械鑑驗小組工作紀錄表（ 見偵6122卷二第6-1至6-2頁）在卷可佐。二、按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共
同正犯之成立（最高法院109年度台上字第780號判決參照） 。被告在上開地點雖僅攜帶短刃武士刀1支，然其亦自承當 時「劉明隆帶長的武士刀，他把短的武士刀給我」等語（見 偵5633卷第52頁），顯見其與同案被告劉明隆就其等結夥於 夜間在公共場所分持長、短刃武士刀一事，已具有共同正犯 之意思聯絡，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與，自成立共同正犯。另同案被告劉明隆持有非制式 手槍犯行部分，被告陳稱：我沒有帶槍也沒有開槍，當天我 去劉明隆家打掃，之後他直接在我去案發現場，到現場時， 劉明隆拿一把刀給我，我拿在手上，下車後聽到槍聲，我一 緊張就掉頭跑....劉明隆帶長的武士刀，他把短的武士刀給 我，他有帶槍，是上車回來時我看到他身上有一把黑色的槍 等語（見偵5633卷第52頁），證人即同案被告劉明隆亦於偵 查時證稱：董志龍在我家，我直接帶他過去，我給董志龍一 把武士刀，我自己帶一把刀，但只有我帶槍，董志龍帶武士 刀，他沒有帶槍....當天我拿武士刀追背側背包的人，他先 轉過來拿槍對我開槍，我趕快丟掉武士刀，要拿起背包裡面 的槍，但我還沒拿出來，對方就已經先朝我開槍，我趕快拔 槍出來也對他開一槍....我們到場時他先下車往前走，我下 車就往後走，我就跟董志龍分開等語（見偵5539卷第80頁） ，顯然被告當時之認知，應僅及於其與同案被告劉明隆攜帶 上開長、短刃武士刀，至於劉明隆持有之非制式手槍既放置 其背包內，於其與被告分開，和陳火生發生衝突、互相射擊 時始取其該槍，即難認被告對於劉明隆持有非制式手槍部分 ，有犯意聯絡及行為分擔。至同案被告劉明隆雖於原審審理 時證稱：被告應該知道我身上有武士刀、槍，因為他都有去 我家，我的玩具槍跟刀子因為剛好搬家都放在一起，他應該 知道云云（見原審卷二第56頁），然其關於被告主觀認知之 證述，係以「他都有去我家」為由而用推測方式為之，被告 既否認知情，自難以劉明隆該不確定、猜測之證述，遽認被 告對於劉明隆持有非制式槍枝部分犯行具有犯意聯絡及行為 分擔，起訴書亦未就此部分起訴被告。況同案被告劉明隆係 將該非制式手槍放置於其背包中，供其必要時所用，衡情其 自始無與被告共同持有之意思，是被告共同持有、結夥夜間 於公共場所未經許可攜帶之物品，應僅限於外顯之2支武士 刀。
三、綜上所述，本案事證明確，被告與同案被告劉明隆關於上開 犯罪事實洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪部分
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2
款、第3款之結夥夜間於公共場所未經許可攜帶刀械罪。其 與同案被告劉明隆持有武士刀共2支，僅侵害單一之非法持 有管制刀械所欲保護之法益，其同時持有複數之刀械，客體 種類相同，應僅論以單純一罪。其持有武士刀之低度行為， 為結夥夜間於公共場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告與同案被告劉明隆就結夥夜間於公共場所 未經許可攜帶刀械犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。公訴意旨認被告持有武士刀犯行係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第14條第3項之罪，尚有未洽，然因起訴之社會基 礎事實同一，起訴法條應予變更。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告係同案被告劉明隆之友人，因同案被告 倪四維與劉建業約定談判拚輸臝，倪四維聯繫同案被告蕭南 山、劉明隆一起出面與劉建業見面，劉明隆遂答應倪四維之 邀，持具殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制編號000000000 0號）、子彈20顆（本案僅扣得10顆，其中2顆經試射結果， 認不具殺傷力）、長刃武士刀1支（刀柄長27公分、刀刃長7 2公分）、短刃武士刀1支（刀柄長21公分、刀刃長48公分） 等物，並帶同被告一起前往與倪四維、蕭南山會合。4人聚 集後，共同基於殺人之犯意聯絡，決議於稍後抵達宜蘭縣○○ 鄉○○路0段、○○○路口時，分由劉明隆持具殺傷力之上開改造 手槍1把、長刃武士刀，被告持具殺傷力之短刃武士刀，蕭 南山則持柴刀1把之行為分擔方式，共同下手實施。嗣蕭南 山駕駛車號0000-00號自小客車搭載倪四維、劉明隆與被告 搭乘車號000-0000號自小客車，前往上開地點，劉建業與陳 火生（通緝中）則由不知情之黃政智駕駛車號0000-00號自 小客車搭載，亦於抵達同一地點。被告明知非經許可，不可 持有具殺傷力之武士刀，竟於同日18時40分，在上開車號00 0-0000號自小客車上，取得劉明隆所交付之短刃武士刀而非 法持有，劉明隆則持長刃之武士刀、非制式手槍（含子彈約 7、8顆）等物下車，雙方於同日下午6時40分在上開路口見 面後，因意見不合，劉明隆隨即基於殺人之犯意聯絡，持武 士刀追砍陳火生，陳火生憤而持槍（未扣案）朝劉明隆開槍 射擊，劉明隆復承前殺人之犯意，持非制式手槍朝陳火生回 擊兩槍，陳火生亦朝劉明隆射擊兩槍，幸因天色昏暗而均未 遂。蕭南山則基於上開殺人之犯意聯絡，持柴刀1把追砍劉 建業，幸因劉建業及時閃避始未得逞，但仍受有右前臂5公 分撕裂傷之傷害後逃離現場，因認被告涉犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29 年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第 4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告及同案被告劉 明隆、倪四維、蕭南山之供述、宜蘭縣政府警察局三星分局 逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場位置 圖、車輛詳細資料報表、錄影監視翻拍照片、現場勘察照片 、宜蘭縣政府警察局三星分局偵查隊109年9月24日職務報告 、通聯紀錄、行動數據、LINE訊息翻拍照片及被告劉明隆扣 案之門號0000000000號手機之IMEI截圖照片、宜蘭仁愛醫療 財團法人宜蘭仁愛醫院驗傷證明書、照片、扣案之非制式手 槍1把、子彈10顆、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表 、宜蘭縣政府警察局三星分局109年10月23日警星偵字第109 0012302號函、扣案之武士刀2支、宜藺縣政府警察局三星分 局109年12月18日警保字第1090062162號函及函附之刀械鑑 驗小組工作紀錄表、宜蘭縣政府警察局三星分局109年10月2 3日警星偵字第1090012385號函、内政部警政署刑事局109年 10月19日刑生字第0000000000號鑑定書、宜蘭縣政府警察局 三星分局109年10月20日警星偵字第1090012155號函、内政 部警政署刑事局109年10月13日刑鑑字第0000000000號鑑定 書為其主要論據。
四、被告固不否認其因劉明隆答應倪四維（其與劉建業互有嫌隙 ，相約談判）之邀，偕劉明隆一起前往與倪四維、蕭南山會 合，再分別駕車抵達宜蘭縣○○鄉○○國小前車道廣場之談判地 點，劉明隆並持上開非制式手槍、子彈、長刃武士刀、短刃 武士刀等物，將其中之短刃武士刀交付被告持有，蕭南山則 持柴刀1支，一同與倪四維下車談判，雙方見面後因意見不 合，劉明隆隨即持武士刀追砍陳火生，陳火生憤而朝劉明隆 開槍射擊，劉明隆則持非制式手槍朝陳火生回擊，但因天色
昏暗而未擊中；蕭南山則持柴刀追砍劉建業，幸因劉建業及 時閃避始未得逞，但仍受有右前臂5公分撕裂傷之傷害後逃 離現場等情（見本院上更一卷第81頁、本院前審卷二第16-1 7頁），惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我不認識蕭 南山、倪四維，他們跟劉明隆講什麼話我也不知道，當天我 在同案被告劉明隆家裡打掃，劉明隆叫我跟他出去一下，我 到現場才知道他們要去跟人吵架，我基於朋友立場接武士刀 過來，但我不但沒有動手攻擊或砍任何人，還被劉建業打了 一拳等語（見本院上更一卷第82-84頁）。五、經查：
(一)被告於109年9月1日下午6時32分許，搭乘同案被告劉明隆所 駕駛之自用小客車抵達宜蘭縣○○鄉○○國小前車道廣場，劉明 隆下車後持前開槍枝及長刃武士刀，被告則持劉明隆交付之 短刃武士刀，另行到場之蕭南山攜帶自己所有之柴刀，於倪 四維談判不成，與劉建業、陳火生發生衝突後，劉明隆隨即 持武士刀追砍陳火生，陳火生憤而朝劉明隆開槍射擊，劉明 隆則持非制式手槍朝陳火生回擊，但因天色昏暗而未擊中； 蕭南山則持柴刀追砍劉建業，惟劉建業及時閃避始未得逞， 但仍受有右前臂5公分撕裂傷之傷害後逃離現場等情，業據 被告自承在卷如前述，並經證人即同案被告劉明隆、蕭南山 、倪四維證述無誤（見警卷一第5、13-19、105-110頁、偵5 539卷第79-81頁、偵5537卷第98-99頁、偵5538卷第68-69頁 、原審卷二第30-41、55-58頁），核與證人劉建業於偵查中 所證述之情節大致相符（見偵5545卷一第96-97頁），並有 宜蘭縣政府警察局109年12月18日警保字第1090062161號函 暨附件刀械鑑驗小組工作紀錄表（見偵6122卷二第6-1至6-2 頁）、宜蘭仁愛醫療財團法人宜蘭仁愛醫院驗傷診斷書（見 警卷一第84頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷 二第137-141頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷二 第177-181頁）、監視錄影擷取畫面及照片（見警卷一第10 、30-34、36-38、72-83、85、124-129、130-131、136頁、 警卷二第142、166-168、170-173、208-215、240-248、252 -274、276-280、282-287、291-292頁、他1093卷第22-32、 44頁）、本院112年3月9日勘驗筆錄暨附件擷圖（見本院前 審卷二第209-212、215-267頁）在卷可稽、復有前開長、短 刃武士刀扣案可資相佐，故此部分事實均堪認定。(二)公訴意旨雖以被告與同案被告劉明隆、倪四維、蕭南山在蕭 南山之住處會合後，共同決議分持槍枝、刀械遂行殺人行為 ，被告與其等具有犯意聯絡及行為分擔等語（見起訴書第3 頁），然被告辯稱，我於當日15時許到劉明隆租屋處幫忙打
掃，16時許劉明隆叫我跟他出門一下，上車前劉明隆並未告 知要去何處、做何事，停留在蕭南山住處時，也沒有討論等 等要在三星鄉○○路0段、○○○路口與對方談判時所要注意事項 或任務分工等事項，去到現場的時候才知道是跟人家吵架.. ..我當時沒有攜帶器械，是到達現場下車時，劉明隆就從車 邊的一個類似高爾夫球袋的袋子内拿出一把刀子給我，他刀 子拿給我的時候我才知道原來是要跟人家吵架，我當下也不 好意思說要離開，所以我只好硬接過去....我有聽到好幾聲 的槍聲，所以我一聽到槍聲就趕快想要逃跑但是腿軟跌倒2 次，期間還被人揍倒在地上，我並沒有用拳頭或刀子去傷及 其他人....當天我在劉明隆租屋處幫忙整理雜物，我沒聽到 劉明隆接電話，他是從外面回來，就叫我跟他出門，他說出 去，那些留給其他人整理，我就跟他出門，如果劉明隆說說 朋友吵架要拼輸赢，我就不敢去了，我家裡還有小孩，我怎 麼可能跟他去....我聽到槍聲就不管想掉頭跑，後來我感覺 頭被揍了幾下，我還跌倒....我就接了刀過來而已，我沒有 動手也不傷情分，還被劉建業打一拳，如果我真的要攻擊， 我手上有刀，我被打我就會揮刀了，但是我都沒有等語（見 警卷二第190-191頁、偵5633卷第51-53頁、原審卷一第295 頁、本院上更一卷第82頁），此情復經證人即共同被告劉明 隆證稱：被告當時在我家，我直接帶他過去，我給被告一把 武士刀，我自己帶一把刀，但只有我帶槍，我們先約在蕭南 山住處集合後，再開車過去....我帶非制式手槍一把、長短 各一的武士刀，我帶長的武士刀，短的給董志龍，子彈12顆 我全部帶過去等語相符（見警卷一第106-107頁、偵5539卷 第79-80頁）。是被告辯稱其並無殺人之犯意聯絡，且到現 場後亦未揮刀參與鬥毆，並無行為分擔等情，並非無據。
(三)至劉明隆雖於偵查時證稱：我找被告一起去時，跟被告說朋 友要吵架要拼輸赢，你跟我去....我只說我朋友要跟人拼輸 赢，董志龍是挺我不是挺倪四維云云（見偵5539卷第79頁） ，惟嗣後再經檢察官訊問時改證稱：109年9月1日倪四維有 打LINE電話給我，我當時人在○○鎮○○○街住處接到電話，倪 四維跟我說阿浪要跟他吵架拼輸赢，他說要我準備「傢私」 過去，倪四維所稱的「傢私」就是指我有的武士刀跟槍，因 為他之前在我租屋處有看過，我當時LINE有擴音，但是我接 電話的時候旁邊沒有人，倪四維說的只有我一個人聽的到， 打掃的人在各個房間打掃，他們沒有聽到，那是透天2樓的 房子，講電話時被告沒有在旁邊，倪四維打電話給我之後， 我直接叫被告跟我一起上車，我沒事先跟被告說什麼事情，
只說「你跟我出來一下」，我是到車上才跟被告說我朋友要 去跟人家輸赢，你跟我一起去，是到現場我才將包包内短的 武士刀交給他等語（見偵5537卷第98-99頁）；復於原審證 稱：當時我沒有跟被告說要去三星做什麼事情，我有說我朋 友有被揶揄，但因為說誰他也不認識，他們是我才認識的。 我們到三星鄉蕭南山家的時候，也沒有吩咐要如何處理去○○ 國小的事情，或是如何分配大家工作，到現場○○國小附近下 車的時候，我叫被告過來，再從包包把刀拿給他，目的是為 了防身用，因為我本來是叫他不要插嘴，站在旁邊不要動手 ，等我就好，可是他沒有，他就摻和他們，就比較走到比較 近，也有去罵人家，所以我才開始兇他，不過他沒有打，他 有拿刀被人打到等語（見原審卷二第56-58頁）。參以被告 僅係為同案被告劉明隆打掃房屋之人，自有可能於不知原委 之情況下，因劉明隆之要求而與其一同出門。惟尚難僅因此 舉，即認被告與同案被告劉明隆等有殺人之犯意聯絡。況被 告除劉明隆外，與本案其他衝突之兩方均不相識，與劉建業 、陳火生並無任何仇隙，自難僅因取得短刃武士刀，即認其 已生殺人之動機。此外，別無被告在蕭南山家中或其後，參 與同案被告劉明隆等人殺人犯意聯絡之事證，自無從僅以劉 明隆上開偵查中之證述，認定被告亦有共同殺人之故意。(四)況依本院113年3月19日勘驗筆錄可知，案發當日： 18: 34: 28-29
一男子（丙男）穿淺色上衣遭穿淺色長褲之另一男子（丁男 ）追打到馬路中央，丙男跌倒。
18 : 34 : 30-34
三名男子（戊、己、辛男）隨即追出至路中央，丙男起身走 向戊男、己男處，另一男子（辛男）則前往B車，進入駕駛 座。
18 : 34 : 35-40
丁男因戊男之拉扯，踉蹌至右侧路邊，戊男、己男隨即於馬 路中間跟丁男互相推擠。此時有兩輛機車經過，丙男向左侧 路邊閃避，行經B車前方時又摔倒。戊男、己男、丁男則向 馬路右側閃避。
18 : 34 : 41-43
戊男、己男於馬路右侧跟丁男推擠時，有一不知名之人（壬 男）加入戊男、己男，與丁男推擠。丙男則於爬起後踉蹌數 步，再次於馬路邊緣跌倒。
18 : 34 : 44-53
戊男、己男、壬男則跟丁男推擠數秒後，丁男往鏡頭方向逃 逸，己男手持細長物體在後追逐，戊男與壬男則待在原地未
跟隨。丙男則於原地爬起，待辛男駕駛B車接近後，上副駕 駛座。
等記載，並配合被告自承那個被追打一直跌倒的丙男是我本 人沒錯等語（見本院上更一卷第143頁）、證人劉建業（當 天蕭南山持刀往我身上揮，之後因為不願意對年紀較大的蕭 南山動手，就跑給他追，蕭南山追沒有多久，幾秒而已，應 該不到1分鐘，追2步而已等語，見原審卷二第24頁）、證人 即同案被告倪四維（我忘記有無看到被告有無下車跟劉建業 打架，我只看到他跑來跑去而已，不知道在忙什麼，我好像 看被告有拿刀，也有跌倒，我沒有看到他攻擊任何一個人或 毆打對方等語，見原審卷二第31、36-37頁）、證人即同案 被告蕭南山（劉建業要跑的時候，我本來要跟他一起跑，在 他的後面，他先跑，我後來我也想你們首先來是不是有跟人 家約好，那是你們的事，跟我什麼事，可是後來我跑2步就 不跑了等語，見原審卷二第45頁）、證人即同案被告劉明隆 （我沒看到他們怎麼動手，我是看被告好像有在跟劉建業互 罵還是怎樣，後面只有看劉建業打被告一拳，被告他就拿著 刀，抱著頭這樣給他打，蹲下去、拿著刀、抱著頭給他打， 我那時候站在他們旁邊之後劉建業跑掉，這樣就結束了，董 志龍就坐在地上，我就說你要不要上車，罵他要不要給你叫 救護車，我就一直兇他，他有拿刀被人打到，他沒有打等語 ，見原審卷二第53-54、57頁）之證述，可知前開勘驗筆錄 所稱之丙男為被告（有被打、跌倒之行為），丁男則係劉建 業（有追打、逃逸之行為），己男為蕭南山（有追逐劉建業 之行為）、辛男為劉明隆（有前往開車、搭載被告之行為） 。至於其他戊男、壬男，或有可能係倪四維、本案相關供述 及證述未提及之人，甚至可能為臨時經過之路人（該處為公 共場所開放空間，且位於學校車道出入口，隨時可能有不相 關之人或其中一方友人經過），然其等於監視器畫面中之行 為並無可資辨別之特徵，自無法逐一辨識所有人之行為，先 予敘明。由上開勘驗結果可知，被告於雙方衝突之過程中， 僅有被劉建業追打，及數次跌坐在地、逃至馬路左側之舉止 ，隨後即搭上劉明隆接應之車輛，其雖手持上開短刃武士刀 ，惟自始至終均未以該刀攻擊他人，核與證人即同案被告劉 明隆、倪四維前開證述一致，則公訴意旨認被告對於殺害劉 建業、陳火生之犯行有行為分擔等語，亦無所據，自難徒憑 公訴意旨列舉之證據，而認被告參與同案被告劉明隆、蕭南 山、倪四維等之殺人犯行。
六、綜上所述，依本案證據難以證明被告確有殺人之之主觀犯意 及客觀行為，不能證明被告涉犯刑法第271條第2項、第1項
之殺人未遂罪嫌，本應就此部分對於被告為無罪之諭知。惟 因公訴意旨認被告此部分與前開認定有罪之結夥於夜間於公 共場所未經許可攜帶刀械行為部分，具有裁判上一罪關係（ 見起訴書第9頁，其中起訴書認被告涉犯之槍砲彈藥刀械管 制條例第14條第3項之罪與本院論處之同條例第15條第1款、 第2款、第3款之罪為社會基礎事實同一行為），爰就被告此 被訴部分不另為無罪之諭知。
陸、撤銷原判決關於被告有罪部分罪刑之理由
一、原判決關於被告上開有罪部分暨被訴殺人未遂部分，均認罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：
(一)原判決關於被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、 第2款、第3款之罪，於犯罪事實欄記載被告係基於「結夥於 夜間在公共場所非法攜帶刀械之犯意聯絡」，其犯意所及之 攜帶客體僅限於刀械。然於理由欄壹、二、（二）2.中復以 被告與同案被告劉明隆、蕭南山、倪四維相約持槍、彈及刀 械與劉建業拚輸贏，由劉明隆持非制式手槍朝陳火生瞄準並 擊發子彈....則被告主觀上難謂不存藉此行為致陳火生死亡 之認識及意欲等語（見原判決第7頁），又認被告對於同案 被告劉明隆持有本案非制式手槍之事實有認識，並作為其有 藉此行為致陳火生死亡之故意的原因。另於論罪時僅論被告 所犯係結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪，並未包括共 同持有非制式手槍部分，是其關於此部分之犯罪事實認定及 論理，前後並非一致。
(二)公訴意旨就被告持有武士刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第14條第3項之罪，原判決認被告此部分行為係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、第3款之罪，然迄原 審辯論終結時，均未曾告知被告上開法條之變更，使被告無 法行使訴訟上之防禦權，顯有訴訟程序上之瑕疵。 (三)被告關於被訴殺人未遂行為部分，依本案證據難以證明被告 確有殺人之之主觀犯意及客觀行為，故無從證明其與同案被 告劉明隆、蕭南山、倪四維就此部分犯行有犯意聯絡、行為 分擔，應不另為無罪諭知等情，業如前述。原判決誤認被告 此部分罪證明確，而論罪科刑，亦有違誤。
二、被告以其與同案被告劉明隆、蕭南山、倪四維並無殺人之犯 意聯絡及行為分擔提起上訴，為有理由，且原判決關於被告 所犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、第3款之 罪部分，亦有上開可議之處，均無可維持，應由本院就其罪 刑部分撤銷改判。
柒、科刑部分
爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有毒品危害防制條例、
竊盜等犯罪科刑前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，素行非佳，及其與同案被告劉明隆結夥於夜間在公共場所 非法攜帶武士刀之犯罪動機、目的及手段，對於社會治安產 生之影響，並兼衡其智識程度、家庭經濟情形（涉被告個資 ，詳卷），及坦承其犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
捌、其他上訴駁回(即沒收部分)
一、依刑事訴訟法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決 提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，本院審酌被告 沒收部分與本案犯罪事實之認定有所關連，併就本案與沒收 部分同時審理，程序上並無區隔，認應併予審究。二、原判決就關於被告部分之沒收，敘明扣案短刃武士刀1支係 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所定之刀械種類之 一，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收 之。經核原判決就此部分，於法並無不合。是此部分被告上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官林小刊提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 刑事第四庭 審判長 法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。
三、結夥犯之者。