臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第938號
上 訴 人
即 被 告 林美娟
選任辯護人 楊德一律師
陳佳函律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年
度易字第657號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第8501號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林美娟犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯過失致人重傷罪，處有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、(一)林美娟明知自己未辦理居家式托育服務登記，不得對於 3親等內親屬以外之人員提供托育服務，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國108年2月17日14、15 時許，在其位於新北市○○區住處(詳細地址詳卷)，向蔡○斌 及黃○茹(完整姓名均詳卷)夫婦訛稱其可於上址對於3親等內 親屬以外之人員提供托育服務，致蔡○斌及黃○茹陷於錯誤， 誤認林美娟為可從事居家式托育服務之合法保母，而合意由 林美娟擔任蔡○斌及黃○茹之女蔡○希(108年0月生，詳細姓名 年籍詳卷)之居家式托育保母，雙方約定蔡○斌及黃○茹應給 付每月托嬰費用新臺幣(下同)2萬5千元、每月副食品費用2 千元及三節獎金(下合稱托育費用)，並由林美娟自108年7月 21日起於每週一至週五(平日24小時)擔任蔡○希之保母，蔡○ 斌及黃○茹則陸續交付托育費用合計32萬9,940元予林美娟。 (二)嗣林美娟於109年6月15日21時30分許，在上址照顧蔡○ 希期間，本應注意倘留幼兒獨處時，應先確認該環境安全而 無致幼兒受傷之虞，依當時情況並無不能注意之情事，竟疏 未注意及此，在未確認環境安全或有其他適當之人可代為照 顧蔡○希，僅留年僅7歲之其子林○曜(101年0月生，詳細姓名 年籍詳卷)在客廳看電視節目之下，即將蔡○希獨留於客廳， 致蔡○希因攀爬桌面而跌落撞擊頭部，經送至衛生福利部雙 和醫院(下稱雙和醫院)緊急救治，因發現急性硬腦膜下出血 ，而接受顱骨切除減壓等手術，嗣因頭皮下腦脊髓液漏，轉 至國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)救治，於同
年月26日接受左側顱骨切除、腦膜移植補綴及顱骨成形術， 而於腦部內置鈦合金骨板固定，併以人工腦膜等材質修補， 因而致蔡○希於此階段受有急性左腦硬膜下出血及術後顱骨 缺損、術受顳肌萎縮所致之左側頭(顳)部永久性凹陷等傷害 。嗣蔡○希於112年12月間因情緒不穩定及陣發性嘔吐等症狀 ，再由蔡○斌及黃○茹送至雙和醫院診治，經安排腦波檢查及 門診追蹤治療，發現其腦波異常放電，經診斷罹患晚發型創 傷後癲癇症候群，且認定就臨床檢查與神經學功能障礙而言 ，所受腦傷造成神經元及神經軸突損傷，屬於對身體或健康 難以治療之重大傷害。
二、案經蔡○斌及黃○茹訴由新北市政府警察局中和分局移送臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公開之文書，除有他法律特別規定之情 形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童 及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本件被害 人蔡○希(108年0月生)，於案發時年僅1歲，本院依法隱匿以 識別其身分之資訊。
二、本案關於過失致重傷部分，業經告訴人蔡○斌合法告訴：(一)被告林美娟之辯護人主張：本件案發時間為109年6月15日， 被害人之父蔡○斌遲於110年1月23日始向承辦員警對被告所 涉過失重傷害罪嫌部分，提起告訴並製作警詢筆錄，已罹於 6個月告訴期間，且被害人之母黃○茹亦未於告訴期間內對被 告提出告訴，故此部分告訴不合法云云。
(二)經查：
1.告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所 稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯 行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得 以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間 (最高法院26年上字第919號判例參照)。告訴期間之規定， 在於避免告訴乃論之罪因有告訴權之人怠於行使告訴權，造 成國家刑罰權之發動長期處於不確定之狀態，是告訴期間之 起算，必以有告訴權之人確知何人為犯人及其犯罪事實，始 足開始進行；倘犯人為何人及其犯罪事實尚屬不明，告訴期 間即無由起算。故所謂「知悉犯人」係指得為告訴人之人確 知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達 於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲 疑未告，其告訴期間並不進行(最高法院71年度台上字第659 0號裁判要旨參照)。又告訴是否已逾告訴期間，乃訴訟法上
之事實，以自由證明為已足。
2.依告訴人蔡○斌於原審證稱：其於109年6、7月間多次向新北 市政府警察局中和分局(下稱中和分局)家防官楊鈞淵及員警 王少彥表示要提告做筆錄追究本案，因遲未獲警通知，於10 9年7月10日打電話向楊鈞淵詢問辦案進度及何時做提告筆錄 ，經警表示因鑑定報告還在處理，要其再等等語(見原審易 字卷第180至182、186至187頁)，及證人即被害人之母黃○茹 於原審證稱：蔡○斌有跟其提過要提告製作筆錄、追究責任 ，其說為什麼警察沒有找其等做筆錄，後來蔡○斌打電話聯 絡，員警表示說要等鑑定報告等語(見原審易字卷第200頁) ，均一致證稱告訴人蔡○斌已向警方表達對於犯人提出告訴 之意，因警方告以尚待鑑定報告，始未正式製作告訴筆錄， 且有告訴人蔡○斌提出之手機通話明細為憑(見偵字第8501號 卷第211頁)。證人蔡○斌、黃○茹所述此情，核與證人即中和 分局家防官楊鈞淵於原審證稱：告訴人蔡○斌所提出0928開 頭門號之手機通話號碼，為其所使用，其於案發後確有與蔡 ○斌電話聯繫，卷附通話紀錄所示109年7月10日，其有與蔡○ 斌通話，若家屬與其聯繫表示要做筆錄提告，其確實會向家 屬表示要等鑑定結果，再找家屬做筆錄等語（見原審易字卷 第209至211、215至216頁），證述告訴人蔡○斌確有於109年 7月10日與其聯繫，依其辦理經驗，其確會向被害人家屬表 達等候鑑定結果再行通知製作告訴筆錄，及證人即員警王少 彥於原審證稱：其於本件案發後曾有與被害人家屬聯繫等語 （見原審易字卷第221頁），互核一致。
3.證人楊鈞淵於原審證稱：其忘記與蔡○斌間詳細通話內容或 蔡○斌有無說要提告等語（見原審易字卷第216至217頁）， 及證人即員警王少彥於原審證稱：其於本件案發後有與被害 人家屬聯繫，但忘記蔡○斌有無聯繫表示要做筆錄並提出告 訴等語（見原審易字卷第221頁），雖均證稱不記得與告訴 人蔡○斌聯繫時，蔡○斌有無表達告訴之意，然稽之告訴人蔡 ○斌前開致電員警楊鈞淵之通話時間達216秒（見偵字第8501 號卷第211頁），以當時情況而言，衡情倘非為了解本案進 度，並向警方表達要對於犯人追究刑事責任之意，應無主動 聯繫承辦員警之必要。堪認告訴人蔡○斌於109年7月間確有 與員警楊鈞淵聯繫，並因警方告以鑑定報告尚未完成，始未 製作告訴筆錄。
4.參之卷內訴訟資料，本案臺灣新北地方檢察署(下稱新北地 檢署)受理新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心(下稱新北 市家防中心)通報被害人蔡○希疑似遭被告施虐後，因是否涉 及特定人有犯罪嫌疑，尚不明瞭，經該署分他字案由檢察官
指揮中和分局家防官楊鈞淵及員警王少彥調查偵辦，有新北 市家防中心評估重大兒童少年受虐案件暨啟動調查偵辦會知 單可參(見他字卷第3、4頁)。案發時被告之家庭成員有被告 、被告之夫林建頤、被告之子林○曜、被告之女林○卉，蔡○ 希所受上開傷害是否外力造成？係因被害人自有疾病、抑或 被告或他人照顧不周或故意傷害所致？案發時係由何人單獨 或共同照顧等情，涉及有無犯人及其犯罪嫌疑事實之認定， 警方於約談被告、林建頤、林○曜、林○卉，並製作警詢筆錄 後，因被告及林建頤主張蔡○希前受告訴人夫婦照顧期間曾 從床上跌到地板，且否認有兒虐行為，致犯人及其犯罪事實 不明，偵查機關乃就本案造成蔡○希受傷之可能成因及被告 警詢所述被害人跌倒情況會否造成該傷害等情，於109年8月 24日囑託臺大醫院進行鑑定，並經該院實施鑑定後，以109 年12月21日校附醫秘字第1090907614號函覆鑑定結果，有被 告、林建頤、林○曜之109年6月18日警詢筆錄、新北地檢署1 09年8月24日新北檢德黃109他4431字第1090086543號函、臺 大醫院109年12月21日校附醫秘字第1090907614號函及附件( 受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表，下稱臺大醫院109 年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表)等可參 (見他字卷第11至17、19至23、147至151、237至238、243至 245頁)。依臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢 案件回復意見表之新北地檢署收文戳記，該鑑定結果係109 年12月22日送達新北地檢署，並未副知被害人家屬，足認告 訴人蔡○斌於新北地檢署轉知鑑定結果前，確無法知悉被告 有何犯罪事實。此情參之卷附新北地檢署109年12月31日新 北檢德黃109他4431字第1090135673號函載檢察官指示中和 分局向蔡○斌及黃○茹確認提告意願等旨(見他字卷第251頁) ，益徵其實。告訴人蔡○斌既係經偵查機關通知上開鑑定結 果，始知被害人蔡○希所受傷害係外力所造成，其復已於110 年1月23日向警方申告被告涉嫌過失及蓄意傷害等罪嫌事實( 見偵字卷第27至31頁)，自難認其告訴已逾告訴期間。三、證據能力部分：
(一)關於臺大醫院109年12月21日函送(檢察官109年8月24日囑託 鑑定)之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫 院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、1 10年4月14日函送(檢察官110年3月26日函詢)之受理院外機 關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫院110年4月14日受理 院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、111年11月15日函送(臺 灣新北地方法院【下稱新北地院】民事庭111年8月31日囑託 鑑定)之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫
院111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、 雙和醫院111年8月12日雙院歷字第1110008499號函(下稱雙 和醫院111年8月12日函)、111年10月7日雙院歷字第1110010 366號函(下稱雙和醫院111年10月7日函)部分： 1.臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定 /查詢案件回復意見部分：
(1)刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由 具專業領域知識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機 關、團體，就特別需要特殊知識經驗之待證事項，予以鑑 識、測驗或研判，並陳述或報告其專業意見，供為法院或 檢察官認定事實之參考。而法院或檢察官除依刑事訴訟法 第198條規定選任自然人充當鑑定人外，依同法第208條規 定，亦得視具體個案之需要，囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定。是以，凡由審判長、受命法官或檢 察官選任具特殊知識經驗之自然人或機關、團體，且未經 許可拒卻者，即適格充當鑑定人(機關)。而不論是自然人 或機關、團體，倘係由審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要為選任或囑託鑑定，且已依同法第206條第1項 規定提出記載「鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即屬 同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形 。此所稱之鑑定書面，並無一定格式要求，倘其內容已記 載實施鑑定之方法、過程及所為判斷之根據暨理由，足供 法院及當事人進行檢驗，即符合法定程式，而認有證據能 力(最高法院112年度台上字第3734號判決要旨參照)。查臺 大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/ 查詢案件回復意見，分別係由檢察官於偵查中、新北地院 民事庭法官於另案審理時囑託臺大醫院對於被害人受傷之 成因實施鑑定，前者為檢察官之調查職權，後者則經被告 於另案同意，有臺灣新北地方檢察署109年8月24日函、臺 大醫院109年12月21日函附之受理院外機關鑑定/查詢案件 回復意、臺大醫院111年10月3日函(函旨：同意接受新北地 院委託鑑定，但因屬機關鑑定，係由該院相關專家及主管 以合議方式提出鑑定結果，嗣後不能提供鑑定者之個人資 料，亦無法指派特定人援出庭或前往相關場所作證或說明 ，但可以書面方式受理追加鑑定或函請補充說明)、臺大醫 院111年11月15日函附之受理院外機關鑑定/查詢案件回復 意等可參(見他字卷第135、136、243至247頁、新北地院民 事卷三第55、56、69至73頁)。臺大醫院乃臺灣大學醫學院 之附設醫院，為醫學中心級醫院，其專業性、公正性應足 以確保，揆之前揭說明，應具備鑑定機關之適格。另稽之
該院提出之上開受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見，已 分別說明係由該院相關專家及主管以合議方式，根據檢察 官函送之雙和醫院病歷、中和分局調查筆錄、刑案照片、 光碟(CT等影像)等資料，所形成之共同鑑定意見，並逐一 說明被害人所受左側硬腦膜下出血之可能成因，堪認係根 據該院專家共同討論後形成之醫學判斷，其關於醫學理論 之記載雖略簡，然難謂與刑事訴訟法第206條第1項所定記 載「鑑定之經過及其結果」之法定要件不符。被告及其辯 護人主張臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院 外機關鑑定/查詢案件回復意見，均未說明其鑑定過程及鑑 定方法、根據，而無證據能力等語，難認可採。 (2)刑事訴訟法關於鑑定制度之規定，雖已修正公布，然依刑 事訴訟法施行法第7條之19規定：「(第1項)中華民國112年 12月1日修正通過之刑事訴訟法部分條文，除第206條第4項 、第5項、第208條、第211條之1自公布後5個月施行外，自 公布日施行。(第2項)中華民國112年12月1日修正通過之刑 事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之 。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序 ，其效力不受影響。」可知關於鑑定書面報告適用傳聞法 則及機關鑑定之相關規定，於條文修正公布之日起5個月施 行，且生效施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響。查此部分修正條文係經總統於112年12月15日公 布，應自113年5月15日生效施行，則關於生效施行前所為 之機關鑑定及其證據能力之認定，自應適用修正前之規定 。換言之，新法生效施行前之機關鑑定書面報告，祇要符 合刑事訴訟法第206條第1項所定要件，即得為證據。至於 要否命實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明，則應視其有 無調查必要而定，並非未經實施鑑定之人到庭以言詞報告 或說明，即欠缺證據能力。被告及其辯護人主張倘未命實 際實施鑑定之人到庭以鑑定證人身分作證，臺大醫院109年 12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回 復意見，即無證據能力等語，與上開說明不合，難認可採 。
2.臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意 見、雙和醫院111年8月12日、111年10月7日函部分： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人 處分原則，藉由當事人同意之訴訟處分行為及法院審查其適 當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予證據能力。 該條第1項係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意，第2 項則為默示之擬制同意。倘當事人明示同意作為證據之傳聞 證據，經法院審查認具適當性要件，並已就該項證據依法踐 行調查程序，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許 當事人任意撤回明示同意之理。而此一明示同意之效力，倘 經法院認為適當，即告確定，其於再開辯論固毋論，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力。查臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件 回復意見、雙和醫院111年8月12日、111年10月7日函，均經 檢察官、被告及其辯護人於原審審理時明示同意作為證據之 旨，並經原審認為具有證據能力之適當性，而依法踐行調查 程序(見原審易字卷第513至522頁)，本院審酌該等被告以外 之人於審判外所為之陳述，分別係臺大醫院及雙和醫院作成 ，且與待證事實具有關聯性，證明力亦無顯然過低或顯不可 信之情形，認以之作為證據使用應屬適當，揆諸上開規定， 應認該等證據資料均具有證據能力。被告及其辯護人上訴後 ，表達上開證據資料無證據能力之旨，難認可採。(二)雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年2月23日診斷證 明書、113年4月16日雙院歷字第1130003920號函(下稱雙和 醫院113年4月16日函)部分：
1.雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年2月23日診斷證 明書部分：
按醫療法第67條規定：「(第1項)醫療機構應建立清晰、詳 實、完整之病歷。(第2項)前項所稱病歷，應包括下列各款 之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各 項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所 製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析， 以利研究及查考。」第68條規定：「(第1項)醫療機構應督 導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。(第2項)前項病歷 或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日 ；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。(第3項)醫囑應於 病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為
之，並於24小時內完成書面紀錄。」又醫師法第12條規定： 「(第1項)醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及 加註執行年、月、日。(第2項)前項病歷，除應於首頁載明 病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其 內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、 檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥 等情形。六、其他應記載事項。(第3項)病歷由醫師執業之 醫療機構依醫療法規定保存。」因此，醫師執行醫療業務時 ，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於 診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製 作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且 每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業 務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治 療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法 製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常 之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而 診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證 明文書(最高法院97年度台上字第666號判決參照)。查上開 腦波報告單、診斷證明書(見本院卷一第408、410頁)，乃雙 和醫院依法令所製作之檢查報告及證明文件，並無偽造或變 造之情形，有雙和醫院113年4月16日函可參(見本院卷二第9 3頁)，足認其作成名義及作成內容均為真正。且上開腦波檢 查單，為雙和醫院利用醫療檢查儀器對於被害人實施檢查後 作成之書面報告；上開診斷證明書，則係醫師根據執行醫療 業務時就其臨床診斷被害人之病情、病症等病歷而轉錄作成 之證明文書，屬於醫師執行醫療業務所製作關於患者病歷之 文書。性質上分別為刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事 業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，得為證據。雙和醫院就該等檢查單、診斷證 明書，既已說明其作成名義及其內容均為真正，自得為證據 。被告及其辯護人主張均無證據能力，惟並未具體指摘究有 何顯有不可信之情況，自無可採。
2.雙和醫院113年4月16日函部分：
查本院基於上開雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年 2月23日診斷證明書之記載，為確認被害人蔡○希所受腦傷對 其身體或健康之影響，囑託對鑑定事項有特別知識經驗之雙 和醫院實施機關鑑定，檢察官、被告及其辯護人於113年3月 22日準備程序時，對於本院依職權囑託機關鑑定之事項，均 表示無不同意見(見本院卷二第19至20頁)，該院指派實際參
與治療被害人之小兒神經科醫師郭雲鼎回覆，並經郭雲鼎醫 師於其意見書具名後，由雙和醫院將以該院名義作成鑑定意 見函覆本院(見本院卷二第93至99頁)。雙和醫院乃衛生福利 部所屬之醫學中心級醫院，其專業性、公正性應足以確保， 揆之前揭說明，應具備鑑定機關之適格。另稽之該函覆意見 載敘：被害人因創傷後硬腦膜下出血，至該院開刀治療後， 於該院神經外科部追蹤，並曾至他院(按指臺大醫院)接受鈦 合金骨板等治療，於112年12月20日至該院小兒神經科門診 主訴情緒不穩定及陣發性嘔吐，安排腦波檢查發現其腦波異 常放電，經診斷罹患晚發型創傷後癲癇症候群，屬於需要長 期服用抗癲癇藥物治療之兒童，較有機率轉成頑固型癲癇， 被害人之嚴重腦傷造成其神經元及神經軸突損傷，以臨床檢 查與神經學之功能障礙而言，屬於難以治療之重大傷害等旨 (見本院卷二第93至99頁)，已說明作成該函覆本院之鑑定意 見，係根據該院臨床檢查、門診及神經學理論等形成之醫學 判斷，難謂與刑事訴訟法第206條第1項所定記載「鑑定之經 過及其結果」之法定要件不符。被告及其辯護人主張雙和醫 院113年4月16日函未說明其鑑定過程及鑑定方法、根據，倘 未命實際實施鑑定之人到庭以鑑定證人身分作證，即無證據 能力等語，與上開說明不合，難認可採。
(三)本判決下列所引其餘憑以認定被告犯罪事實之各項供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力(見本院卷 二第153至170頁)，本院審酌該等被告以外之人於審判外所 為陳述之作成情況，並非違法取得，且與待證事實具有關聯 性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證 據使用應屬適當，應認該等證據資料均具有證據能力。其餘 各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。至未經本院援 為認定被告犯罪事實之資料，則不贅論其證據能力之有無。貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其與告訴人夫婦成立居家式托育服務契約 ，自108年7月21日起於每週一至週五(平日24小時)，在其位 於新北市○○區住處內照顧被害人之生活起居，而從事居家式 托育服務，並自蔡○斌夫婦獲得托育費用32萬9,940元，暨被 害人於109年6月15日晚間因其照顧疏失，而受傷送醫等情， 惟矢口否認有何詐欺得利、過失重傷害之犯行，就詐欺部分 辯稱：其並未向蔡○斌、黃○茹施用詐術等語；就過失重傷害 部分辯稱：其雖有照顧疏失，但被害人所受之傷害與被告無 關等語。被告之辯護人則為被告辯護略稱：(1)被告並未向 蔡○斌、黃○茹聲稱自己已經辦理托育登記，且被告有無辦理
居家式托育登記，並非雙方締結契約之重要資訊，縱被告未 事先揭漏，至多違反行政規範，難認係實施詐術；(2)被害 人所受傷害結果，難認係被害人之過失行為所造成，且被害 人現是否仍有顳肌萎縮、左側頭部凹陷之外觀傷害，欠缺最 新照片可資佐證，無法認定被害人所受傷害達到不治或重大 難治之重傷程度等語。
二、查被告與告訴人蔡○斌、黃○茹於108年7月21日成立居家式托 育服務契約，約定由被告於每週一至週五(平日24小時)在其 新北市○○區住處照顧被害人蔡○希，雙方約定蔡○斌及黃○茹 應給付包含每月托嬰費用、副食品費用2千元及三節獎金在 內之托育費用，被告則自108年7月21日起擔任蔡○希之保母 ，共取得托育費用32萬9,940元；嗣於109年6月15日晚間9時 30分許，被告為收拾碗筷前往廚房時，被害人在客廳爬上沙 發桌面，因不慎頭部後仰撞擊物體，經診斷受有急性左側硬 腦膜下出血、術後顱骨缺損等傷害等情，為被告所不爭執， 並據證人即告訴人蔡○斌於警詢、偵訊時及證人黃○茹於偵訊 時證述明確（見偵字第8501號卷第27至30、178至187、393 至397頁），復有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心評 估重大兒童少年受虐案件暨啟動調查偵辦知會單、兒少保護 案件通報表、兒童少年保護通報表、現場照片、雙和醫院10 9年8月17日雙院歷字第1090007922號函及所附被害人之急診 檢傷紀錄、急診病歷、護理紀錄單、會診紀錄(急診會診)、 檢驗報告單、放射診斷科報告、出院病歷摘要、手術記錄單 、兒科超音波檢查報告單、門診紀錄單及蔡○希之雙和醫院 診斷證明書、全民健康保險重大傷病資料更改或補發通知書 、甲種診斷證明書、影像醫學部(CR、CT、MR)報告、臺大醫 院診斷證明書、腦波報告單、腦脊髓液滲漏影像及照片、手 術住院照片、頭顱骨影像、手術紀錄、門診病歷紀錄、檢驗 報告、細菌檢驗報告（檢驗醫學部）與各項影像檢查報告、 一般心電圖、顏面永久凹陷傷害照片、骨骼肌肉系統超音波 檢查報告（復健部）、臺大醫院109年12月21日受理院外機 關鑑定/查詢案件回復意見表、被告與黃○茹及群組「CC粉絲 團」之LINE對話紀錄、黃○茹之中國信託銀行存款交易明細 資料、臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件 回復意見表、臺大醫院111年11月15日受理院外機關鑑定/查 詢案件回復意見表等在卷可佐（見他字卷第3至5、43至45、 91至132、243至245頁、偵字卷第75至141、151至153、239 至283、365至367頁、原審卷第385至387頁、原審病歷卷第1 7至389頁），此部分事實堪可認定。
三、被告及其辯護人雖迭以前詞置辯，然查：
(一)關於詐欺部分：
1.證人蔡○斌於偵訊及原審證稱：被告曾向黃○茹的妹妹黃○玉 自稱是合法保母，被告也短暫帶過黃○玉的小孩，其夫妻遂 於108年2月17日去被告住處與被告面談，對於其等來說，委 託有保母資格且有辦理居家式托育登記之合法保母是非常重 要的條件，其等去被告家就是要去訪查她所有的東西，在該 次訪談過程中，被告告知有去彭婉如基金會上過課，是合法 可以帶小孩的保母，還說依社會局的規定，她只能帶4個小 孩，因為社會局會不定時做家訪，所以她不能帶太多小孩， 被告還說如果有問題的話，她會去找保母協會做必要的諮詢 跟協助，因只有合法保母才會加入保母協會，被告營造出自 己是合法保母的形象，當時黃○茹詢問若托育期間要接受在 職訓練怎麼辦，被告還說會安排在週六、日上課，創造她是 有登記受規範所以要固定在職進修的合法保母外觀，被告一 直講她受到社會局監督，若當初與被告接洽委請托育時，知 道被告沒有辦理居家式托育服務登記，其絕對不會委託被告 照顧被害人等語（見偵字第8501號卷第393頁、他字卷第283 頁、原審易字卷第174至176、179、187至188、190頁）。 2.證人黃○茹於偵訊及原審證稱：其當初懷孕是雙胞胎，後來1 個沒有心跳，故對於被害人非常愛護，想要找可以信任的人 ，遂詢問胞妹黃○玉，黃○玉有讓被告帶過小孩，被告也有跟 其胞妹講過有考上保母資格，可以合法在家帶小孩，後來其 於108年2月17日與蔡○斌去被告家面談，被告提及帶過很多 小朋友，因為政府的政策，只能帶4個小朋友，社會局會來 檢查，所以人數不能超過，後來其等談到收費金額的部分， 其問被告說上課時小朋友是否就要自己照顧，被告就說會選 週六、週日的課，讓其夫妻認為被告是有合法登記而受政府 監督的保母，才有接受在職受訓之需要，被告一直表現出是 登記合格保母的樣子，若其知道被告只有受過訓練，但未辦 理居家式托育服務的登記，並非合格保母，就不會請被告托 育被害人等語（見他字卷第282至283頁、原審易字卷第195 至198、204至207頁）。
3.證人黃○玉於原審證稱：被告係其任職銀行的開戶客戶，被 告提到自己是專職保母，也有跟政府登記，是合法的保母， 因其胞姐黃○茹詢問保母事宜，其就介紹被告給黃○茹等語（ 見原審易字卷第228至231頁）。
4.互核上開3名證人之證詞，彼此一致並無矛盾，堪認其等所 證稱被告表示自己受新北市政府社會局監督規範，營造自己 為有依法辦理登記之合法保母，可得進行居家式托育行為等 節，應屬實情而堪以採信。
5.按居家式托育服務，指兒童由其3親等內親屬以外之人員， 於居家環境中提供收費之托育服務，兒童及少年福利與權益 保障法第25條第2項定有明文。該法第26條復規定：「(第1 項)居家式托育服務提供者，應向直轄市、縣（市）主管機 關辦理登記。(第2項)居家式托育服務提供者應為成年(案發 時規定為20歲)，並具備下列資格之一：一、取得保母人員 技術士證。二、高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相 關學程、科、系、所畢業。三、修畢托育人員專業訓練課程 ，並領有結業證書。(第3項)直轄市、縣(市)主管機關為辦 理居家式托育服務提供者之登記、管理、輔導、監督及檢查 等事項，應自行或委託相關專業機構、團體辦理。(第4項) 居家式托育服務提供者對於前項之管理、輔導、監督及檢查 等事項，不得規避、妨礙或拒絕，並應提供必要之協助。( 第5項)第一項居家式托育服務提供者之收托人數、登記、輔 導、管理、撤銷與廢止登記、收退費規定及其他應遵行事項 之辦法，由中央主管機關定之。」查被告前於103年5月18日 至同年7月20日，參加托育人員專業訓練課程，經評核成績 及格，取得新北市政府社會局核發之兒童及少年福利機構專 業人員訓練結業證書（見他字卷第79頁），惟其並未向主管 機關即新北市政府社會局辦理居家式托育服務登記，依法不 得對於3親等內親屬以外之人員提供居家式托育服務。又被 告於本件案發前，因未向新北市社會局辦理登記，非法照顧 3親等內親屬以外之兒童李○菲(108年0月生)，於108年9月23 日因該兒童於被告托育期間受傷，經送雙和醫院診斷發現其 因腦部缺氧導致腦水腫及抽搐，而由該院通報為疑似兒虐事 件，嗣經新北市政府社會局派員稽查，發現被告未辦理居家 式托育服務登記，而非法托育非3親等內之兒童，乃函知其 陳述意見並進行裁處乙情，有該案之兒少保護案件通報表、 新北市居家式托育人員積查紀錄表、新北市政府家庭暴力暨 性侵害防治中心個案摘要表、被告陳述書、新北市政府，有 新北市社會局108年10月24日新北府社兒托字第1081991965 號號函可參(見原審易字卷第317至334頁)。足認被告於本件 案發前已明知其未依法辦理登記，不得對於3親等內親屬以 外之人員提供居家式托育服務。
6.被告及其辯護人雖辯稱：蔡○斌夫婦委請其擔任保母，係基 於雙方親友間熟識而締結，被告有無辦理托育登記並非交易 上重要資訊等語。然查：
(1)居家式托育服務提供者，於辦理登記後，即會受到居家式托 育服務提供者登記及管理辦法第4條、第5條、第17條及第18 條所定各項規範，即不僅會由主管機關派人進行托育服務環
境訪視，且每年應至少接受18小時之在職訓練，每2年所接 受之在職訓練，應包括8小時以上之基本救命術，而以行政 機關介入監督、審查之方式，確保居家式托育服務人員提供 受托兒童安全完善之照顧。是對於受托育兒童之父母而言， 保母有無辦理該托育登記，攸關其是否接受主管機關監督， 居家托育環境之安全完善程度是否合於主管機關訪視要求、 有無接受在職訓練，均屬是否委任該保母從事居家式托育服 務之重要事項，告訴人蔡○斌、黃○茹證述其等倘知被告為非 法保母就不會請其托育被害人乙節，彼此供述互核一致且與 常情相符，應認為真實。
(2)衡情父母所委任照顧嬰幼兒之保母，倘不具資格或為未辦理 托育登記之非法保母，且為該父母所明知或可得知悉，則其 等所願給付之托育費用當較合法保母明顯低廉，否則在給付 相同托育費用之情形下，受托育嬰幼兒之父母絕無棄合法保 母而委託非法保母之理。本件被告與告訴人夫婦約定之托育 費用，包括每月托嬰費用2萬5千元、副食品費用2千元及三 節獎金等項，參之新北市政府社會局公告之新北市○○區居家 式全日托育費為2萬元至2萬5千元(每週托收5日)，並得約定 年節及年終獎金，有新北市居家式托育服務收退費項目及基 準足憑(見本院卷一第332至335頁)，足認被告與告訴人夫婦