臺灣花蓮地方法院刑事判決
113年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳李岳
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（112年度偵字第6756號），本院判決如下：
主 文
陳李岳犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項散布兒童性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案電腦主機壹組沒收。 事 實
一、陳李岳明知「qBittorrent」軟體具有於下載檔案同時亦提 供檔案上傳之強制分享功能，足使不特定多數人觀覽下載， 竟基於無正當理由持有兒童性影像之犯意及縱使散布兒童性 影像亦不違其本意之不確定故意，於民國112年7月12日13時 許至112年8月10日15時許，在其位於新北市○○區○○路000號0 樓0000居所內，接續利用電腦設備連接網際網路遠端操控其 放置於花蓮縣○○市○○里○○00號住處之個人電腦，以網路點對 點通訊協定（Peer-to-Peer，簡稱P2P）檔案分享方式，透 過「qBittorrent」軟體，下載並同時上傳資料夾名稱為「 媲美欣系列」、「江蘇劉老師」、「幼女與大叔」內含有兒 童裸露性器、為性交或猥褻行為之性影像（下稱本案性影像 ）電磁紀錄，並儲存在其使用之電腦主機，容任不特定人利 用「qBittorrent」軟體搜尋、下載而觀覽之，以此方式持 有並散布本案性影像，嗣經警於112年7月12日13時許進行網 路巡邏蒐證而循線搜索查獲，並扣得電腦設備1組。二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據， 然檢察官及被告陳李岳於本院審理中同意作為證據（見本院 卷第38頁至第40頁、第63頁至第65頁），本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事 實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力
。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時、地以「qBittorrent」軟體下載 本案性影像，並就無正當理由持有兒童性影像為認罪之表示 ，惟否認有何散布兒童性影像之犯意，辯稱：其係於106年 至107年間安裝「qBittorrent」軟體，並於同一時間下載本 案性影像種子檔，之後開機「qBittorrent」便開始自動下 載，其遠端連線僅玩遊戲，然因6年間均未移除，故警察搜 索時始處於下載狀態，本案性影像下載了6年，其不知「qBi ttorrent」軟體下載時會同時上傳云云。經查： ㈠被告於112年7月12日13時許起至同年8月10日15時許，在其位 於新北市○○區○○路000號0樓0000居所內，接續利用電腦設備 連接網際網路遠端操控其放置於花蓮縣○○市○○里○○00號住處 之個人電腦；該個人電腦並於上開時間以網路點對點通訊協 定（Peer-to-Peer，簡稱P2P）檔案分享之方式，透過「qBi ttorrent」軟體，下載並同時上傳本案性影像之電磁紀錄等 節，業據證人證人陳旺樹於警詢中證述明確（見花警刑字第 1120021042號卷〈下稱警卷〉第21頁至第24頁），並有現場蒐 證照片（見警卷第13頁至第19頁、第25頁至第33頁）、本院 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 見警卷第49頁至第57頁)、扣案電腦內之資料夾及本案性影 像擷圖（見警卷第59頁至第63頁）在卷可稽，另有扣案之電 腦主機1組可佐，且為被告所不爭執（見警卷第8頁至第9頁 ，本院卷第36頁至第38頁、第40頁、第65頁至第67頁），先 堪認定。
㈡被告固辯稱其於106年、107年間即下載本案性影像種子檔， 之後開機「qBittorrent」便開始自動下載，其遠端連線僅 玩遊戲，然因6年間均未移除種子檔，故警察搜索時始處於 下載狀態，本案性影像下載了6年云云。惟查，112年8月10 日警方搜索被告住處時，被告電腦之「qBittorrent」軟體 視窗之「繼續」狀態按鍵呈選取狀態，且本案性影像檔案高 達33.46GiB等節，有扣案電腦「qBittorrent」軟體擷圖可 稽（見警卷第61頁），足見被告為警搜索時確以遠端操控之 方式繼續執行本案性影像下載，被告辯稱其僅玩遊戲而未操 作電腦執行下載云云，已非可採。且下載大型檔案將降低電 腦使用速度，此為一般電腦使用者均有之常識，是如使用者 發現檔案下載所需時間過長、無法完全下載或已無下載必要 ，衡情應終止下載並關閉自動下載功能以免影響電腦正常使 用。殊難想見被告於本案性影像電磁紀錄長期無法完成下載
情況下，竟未終止下載，反容任「qBittorrent」軟體占用 電腦記憶體容量及網路流量長達6年之久，被告所辯悖於常 情，已無足採。況軟體開發商為優化使用、配合Windows作 業系統更新，每隔數月即會要求使用者配合下載最新版本軟 體並定期終止舊版本軟體服務，被告顯無可能於112年7、8 月間仍以6年前之「qBittorrent」軟體執行下載功能，益徵 被告辯稱其於106年、107年下載本案性影像種子檔後均未置 理、本案性影像下載了6年云云顯係卸飾之詞，難以採信。 ㈢按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度台上字第6900號判決意旨參照）。又BitTorrent（BT下載）係多點下載之P2P軟體，而「qBittorrent」則是其客戶端軟體，BT係利用種子（.torrent）下載，種子必須有人先有完整的檔案來「作種」（類似產生一個網路連結位置）透過Tracker伺服器連接並傳輸數據，而「qBittorrent」就是能打開BT檔案（附檔名.torrent）並連接網路上下載節點來下載同時上傳的應用程式。在BT下載中，把資源（只有部分檔案或完整檔案）上傳提供給其他人連結下載的電腦稱為「節點」（Peer），擁有完整檔案並上傳提供給其他人連結下載的稱為「作種」，種子數（作種的電腦）越多及節點數Peer（正在下載同時上傳檔案之電腦）越多，說明正在提供上傳的電腦數量越多，此為本院職務上已知之事實。查被告自承：網路上有人分享BT下載方式，其知由此搜尋資料；其自102年至103年起擔任硬體工程師，並自106年至107年起開始用「qBittorrent」軟體，使用方式是自「qBittorrent」種子庫將種子檔下載至電腦中，下載後會直接開啟並自動下載等語（見警卷第7頁，本院卷第66頁至第67頁），足見被告於案發時已擔任硬體工程師近10年、使用「qBittorrent」軟體近6年，於使用BT下載前復曾搜尋相關資料，被告就「qBittorrent」軟體具有下載同時上傳之特點自無從諉為不知。況BT軟體使用者介面會顯示上傳、下載速率，被告既為電腦專業人士，復使用「qBittorrent」軟體多年，其對於「qBittorrent」軟體於下載時將同時上傳乙節應知之甚詳，被告辯稱：其不知「qBittorrent」軟體下載檔案同時會上傳云云，顯係卸責之詞，難以採信。又被告既明知「qBittorrent」軟體具備下載同時上傳功能，仍以「qBittorrent」軟體下載本案性影像，自有容任不特定人利用該軟體搜尋、下載而觀覽本案性影像並以此方式散布之不確定故意甚明。 ㈣從而，被告所辯，顯無足採。被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所 為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位 或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」同法 第10條第8項規定：「性影像者，謂內容有下列各款之一之 影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、 性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以 身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之 行為。」。觀諸本案性影像擷圖（見警卷第61頁至第63頁） ，女童裸露生殖器且生殖器未見發育，顯見其等身體發育尚 屬稚嫩，足認本案性影像被拍攝者應屬兒童；又本案性影像 中有成年人以手指插入或撫摸女童生殖器之畫面，該等畫面 核屬性交、性器、以身體接觸前款部位，而客觀上足以引起 性慾或羞恥之行為之性影像；被告復自承：其將兒少性影像 均存放於電腦硬碟「h」資料夾中，該資料夾所存放者均為 兒少色情內容等語（見警卷第10頁），足認被告持有、散布 之本案性影像確均屬兒童性影像無訛。
㈡是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 散布兒童性影像罪及同法第39條第1項之無正當理由持有兒 童性影像罪。被告基於單一散布、持有本案性影像之犯意， 自112年7月12日13時起至112年8月10日15時止，下載並同時 上傳本案性影像，係於密接時間、同一地點所為，且侵害同 一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應論以接續犯之一罪 。又被告以一行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1項之散布兒童性影像罪處斷。被告所犯此部分罪 名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自
無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定 加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知「qBittorrent」軟 體之點對點傳輸原理，竟仍利用該軟體下載同時上傳本案性 影像電磁紀錄而散布之，妨害兒童及少年性剝削防制條例藉 由防止兒童及少年從事任何非法性活動，保障兒童及少年身 心健康與健全成長之立法目的，實有不該；兼衡被告否認犯 行之犯後態度，本案遭查獲被告所持有、散布之性影像數量 非少，暨其犯罪之動機、目的、手段，及其自陳大學畢業之 教育程度、從事硬體工程師、月收入約新臺幣3萬2,000元， 未婚、無子女之家庭經濟與生活狀況（見本院卷第68頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈣不予緩刑之說明：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第13頁），雖符 合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件。惟審酌被告否認 犯行，難認其真摯悔悟；且被告係以「兒童」為關鍵字搜尋 兒童性影像後下載同時散布本案性影像，為被告所自承（見 警卷第7頁），兼衡本案性影像數量非少，足見被告非一時 好奇誤觸法網而係對兒童性影像有所偏好；復斟酌被告陳稱 ：無意願就觀看兒童性影像為精神治療或心理輔導等語（見 本院卷第41頁），本件無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不 予緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：
按查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條 第5項定有明文。查扣案電腦主機1組存有本案性影像電磁紀 錄，屬本案性影像之附著物，爰依上開規定宣告沒收。至卷 內所附兒童性影像擷圖之紙本列印資料，僅係檢警為調查本 案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中 所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收 。又本案被告係以遠端操作扣案電腦主機而為本案犯行，是 扣案電腦螢幕、鍵盤、滑鼠、電線非屬供本案犯罪所用之物 ，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 王龍寬
法 官 鍾 晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 蘇寬瑀
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第一項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 兒童及少年性剝削防制條例第39條
無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。