臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第977號
原 告 陳翠琳 住○○市○○區○○○○街00號九樓 之0
被 告 卜連棣
訴訟代理人 黃文章律師
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國113年6月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣42,080元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國00年0月間向原告借款新臺幣(下同)5 50萬元，原告已匯款550萬元予被告，被告於88年5月14日簽 立借據及提供其所有臺南市○區○○段0000000地號土地(下稱 系爭土地)設定抵押權作為借款之擔保。其後，被告僅清償1 30萬元，惟於92年間要求原告先行塗銷上開抵押權設定登記 ，原告念及已與被告大弟卜冠華公證結婚之情誼而應允。原 告持續向被告催討欠款420萬元，被告於95年間表示可先還 款60萬元，餘款360萬元則提供系爭土地及其上房屋設定如 附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)作為 擔保，惟被告迄今仍未清償欠款420萬元。爰以支付命令聲 請狀之送達催告被告返還借款，依借貸之法律關係，請求被 告返還借款。並聲明：被告應給付原告420萬元，及自112年 7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告則以：被告於00年0月間擔任訴外人陳連福向奇異資融 股份有限公司（下稱奇異公司）借款79萬餘元之連帶保證人 ，因陳連福無力清償，奇異公司訴請被告返還借款，被告於 89年間對奇異公司提起確認保證人關係不存在訴訟，由被告 大弟卜冠華擔任訴訟代理人。被告擔憂名下之系爭土地遭奇 異公司拍賣，卜冠華提議以系爭土地虛偽設定抵押權予其女 友即原告，且安排原告匯款至被告帳戶，以製造假金流，惟 原告匯款後，兩造偕同至銀行，被告臨櫃領取420萬元交由 原告取回，兩造間實無借貸合意，原告並無簽立借據，被告 亦無交付借款，原告請求返還借款，為無理由等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：（本院卷第106-107頁） ㈠原告於88年5月3日匯款50萬元、於88年5月12日匯款220萬元 、於88年5月13日匯款150萬元，共計420萬元，至被告名下 之玉山銀行台南分行帳戶內。
㈡被告將其所有坐落臺南市○區○○段0000000地號、面積88平方
公尺土地(即系爭土地)，於95年8月14日設定如附表所示之 最高限額抵押權(即系爭最高限額抵押權)予原告。四、本院之判斷：
㈠按消費借貸契約之成立，必於當事人間本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。蓋因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方 有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之 交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關 係存在（參見最高法院113年度台上字第523號判決）。原告 主張其於88年5月3日匯款50萬元、於88年5月12日匯款220萬 元、於88年5月13日匯款150萬元，共計420萬元，至被告名 下之玉山銀行台南分行帳戶內之事實，業據原告提出匯款回 條在為證（司促卷第7-8頁），且為被告所不爭執(不爭執事 項㈠)，此部分事實，固可採認。惟被告抗辯兩造間雖有前開 金錢往來，實無借貸合意，因被告擔任第三人陳連福之連帶 保證人，陳連福未清償債務，被告恐系爭土地遭債權人查封 ，由被告大弟卜冠華安排其女友即原告虛偽匯款予被告，以 製造假債權及設定虛偽抵押權等情。經查，當事人間交付款 項之原因甚多，可能為借貸、贈與，或為買賣、清償，或為 當事人間其他法律關係而生，非僅囿於金錢借貸一端而已， 依上開說明，應由原告就其匯款予被告，係基於兩造間借貸 合意而為交付借款之事實，先負舉證之責。
㈡原告主張兩造間有借貸合意，其已交付借款420萬元予被告， 被告親自書立借據，並提供系爭土地設定抵押權為擔保等情 之事實，固據其提出被告於88年5月14日書立之借據為證(本 院卷第115頁)，且經本院當庭勘驗該紙借據原本，紙質泛黃 ，顯然製作迄今已有相當時間等情（本院卷第114頁)，可見 借據應非臨訟製作；又經本院當庭勘驗借據上之債務人「卜 連棣」簽名，核與被告自行提出之88年4月13日附條件買賣 暨動產擔保契約書影本上之甲方連帶保證人欄「卜連棣」簽 名(本院卷第79頁)，以肉眼觀察比對，二者之筆順、轉折、 勾勒及字跡字型全貌、神韻，大致相同，有本院勘驗筆錄在 卷可稽（本院卷第181、183-184頁），堪認借據上「卜連棣 」簽名確為被告本人所為，且為被告於88年5月14日所簽立 無誤。再者，依該紙借據記載「新台幣伍佰伍拾萬元正，本 日收訖。前記款項，係依據民國88年5月14日與台端所訂抵 押權設定契約書之借款，該項抵押權設定登記，本日辦妥， 依據該抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定，於本日
領收清楚全部款項屬實，特立此借據交台端收執作為後日之 證據。此致 債務人：卜連棣。」等文字；並參酌系爭土地 於00年0月間設定抵押權予原告之登記資料(地政事務收件字 號：088年東資地字第012455號)，雖已逾15年檔案保存期限 而銷毀等情，此有臺南市東南地政事務所113年1月31日東南 地所登字第1130010860號函在卷可憑（本院卷第131頁)，惟 依本院職權調閱之系爭土地異動索引查詢資料可知（本院卷 第117-118頁），系爭土地於88年5月11日確有抵押權設定予 原告，核與上開借據書立於88年5月14日具有時間密接性。 是以，原告主張其於00年0月間匯款420萬元予被告，被告親 自書立借據，並提供系爭土地設定抵押權為擔保等情，雖可 採認，惟被告已於92年5月20日以清償為原因塗銷前開抵押 權登記在案，此觀系爭土地異動索引查詢資料即明(本院卷 第117-118頁)，據此可知，原告所主張系爭土地於88年5月1 1日設定抵押權所擔保之借款債權，業已全部清償完畢，且 辦理塗銷登記，則原告主張被告尚有借款420萬元未清償云 云，難認可採。
㈢原告雖主張被告借款550萬元，僅清償130萬元，尚有420萬元 未清償，但被告要求原告先行塗銷88年5月11日設定之抵押 權，原告考量其與被告大弟卜冠華公證結婚之情誼，故同意 先行塗銷抵押權；被告於95年間允諾先清償60萬元，餘款36 0萬元則設定系爭最高限額抵押權予原告云云，惟為被告所 否認，並抗辯陳連福向奇異公司借款，被告為連帶保證人， 因陳連福未清償債務，被告恐系爭土地遭奇異公司查封，被 告之大弟卜冠華乃於00年0月間安排其女友即原告製造前開 虛偽匯款之假債權，且設定虛偽抵押權等情，並提出附件買 賣暨動產擔保契約書為證（本院卷第79頁）。經查： ⒈原告雖主張其於88年5月借款550萬元予被告，被告尚有420 萬元未清償等情，然迄至92年5月塗銷抵押權時止，期間已 歷經4年，倘被告尚有420萬元借款未清償乙情為真，衡情雙 方間互信基礎應已喪失，則原告於92年間在被告未完全清償 借款，又未提供其他擔保品之情形下，即同意塗銷抵押權設 定登記，實與當初設定抵押權以保障原告債權之目的相違， 則原告主張被告尚有借款420萬元未清償乙節，尚難採信。 ⒉訴外人陳連福於88年4月13日向奇異公司以附條件買賣分期付 款總價796,136元，被告為連帶保證人等情，已據被告提出 附件買賣暨動產擔保契約書為證（本院卷第79頁）；復依本 院依職權調閱臺灣臺北地方法院89年度訴字第1625號判決書 、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭90年度北簡字第16678號宣 示判決筆錄、臺灣臺北地方法院91年度簡上字第282號判決
書、本院臺南簡易庭88年度南小字第375號宣示判決筆錄(本 院卷第87-99、000-0000頁)，可知被告曾於88年間對於執票 人羅朝鐘持有被告與陳連福共同簽發之本票訴請本票債權不 存在勝訴在案，被告於89年間對奇異公司提起確認保證人關 係不存在事件訴訟敗訴在案，被告於90年間對奇異公司提起 確認本票債權不存在訴訟敗訴在案，依上開各訴訟之原因事 實，堪信被告與陳連福共同簽發本票，復擔任陳連福之連帶 保證人，因陳連福未清償債務，被告恐遭債權人追償，而提 出前開另案訴訟。再者，原告與被告大弟卜冠華於89年3月1 0日辦理公證結婚，有原告提出結婚證書正本可證(本院卷第 169頁)，且為被告所不爭執(本院卷第166頁)，由此可知， 原告與被告之大弟卜冠華於88年5月當已具有親密關係，被 告抗辯其恐系爭土地遭陳連福之債權人強制執行，由其大弟 卜冠華於88年間5月間安排其女友即原告匯款予被告以製造 虛偽債權及設定抵押權等情，應非憑空杜撰子虛之詞。 ⒊再據證人即被告之弟卜公達具結證稱：我聽我其他姐姐說， 我二姐即被告之前因為擔任保證人而與租賃公司有借貸糾紛 ，被告找我大哥卜冠華幫忙，有一次我去找大哥卜冠華談模 具的事情，聊天的時候，我問卜冠華關於被告的情況，卜冠 華跟我說，被告與租賃公司間的糾紛，他有找我大嫂即原告 幫忙做假債權處理掉，就是把房子設定抵押權，這樣租賃公 司就無法直接去查封房子，他有說要做銀行的假金流，他會 幫忙處理法律上的事情，叫我不用擔心。我父親過世後，每 年父親忌日，我跟卜益之會到大哥卜冠華住處祭拜父親牌位 ，祭拜時，原告有講卜冠華把被告的事情處理的很完善，吹 捧卜冠華；後來房子貸款下來的錢，是原告跟卜冠華拿走， 貸款由原告繳納，直到今年3月以後，原告就沒有再繳貸款 ，由被告自己繳等語(本院卷第228-231頁)。另據證人即被 告之妹卜益之具結證稱：我與我大哥卜冠華、我二姐即被告 很熟、很親，卜冠華有次跟我說，被告之前擔任別人的保證 人，那個人騙被告簽本票，造成被告的房子被查封，被告找 卜冠華求助，卜冠華說用假借貸的方式，也就是把被告的房 子設定第一順位抵押權給原告，然後把借出來的錢轉進原告 的帳戶，錢就這樣轉來轉去的，由原告負責還貸款，原告一 直到今年2月止，都有按期清償貸款，但今年3月開始，原告 說她沒錢，她就不還了等語(本院卷第232-234頁)，核與被 告抗辯及前開本院調取臺灣臺北地方法院89年度訴字第1625 號判決書、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭90年度北簡字第16 678號宣示判決筆錄、臺灣臺北地方法院91年度簡上字第282 號判決書、本院臺南簡易庭88年度南小字第375號宣示判決
筆錄等另案訴訟之原因事實，大致相符，堪認證人卜公達、 卜益之證詞，應為真實可信。佐以被告所有系爭土地與其上 同段19185建號即南區德興街237巷87號房屋，於93年間有設 定本金最高限額424萬元抵押權予國泰人壽保險股份有限公 司，此觀系爭土地查詢資料即明（本院卷第21頁），依證人 卜公達、卜益之上開證述及原告於本院審理中自陳：被告的 南區德興街237巷87號房屋貸款所得被卜冠華拿去，貸款由 我一直繳納，至今年3月以後就沒繳納等語(本院卷第231頁) ，由此可知，被告於93年間以系爭土地及其上房屋為擔保， 向國泰人壽保險股份有限公司抵押借款，係由原告繳納貸款 至113年2月止之事實為真實。若原告所主張被告於88年5月 向其借款550萬元，僅清償130萬元，尚積欠420萬元未清償 ，原告迭次催討，被告仍不清償等情為真，衡諸常情，原告 在被告前債未清償之情形下，豈有可能自93年起，復持續為 被告繳納系爭土地及其上房屋貸款長達20年之久，原告所為 ，顯與常情不符，原告主張其於00年0月間匯款420萬元予被 告，係本於兩造借貸合意而交付借款乙節，實難採信。 ⒋原告另主張被告尚有借款420萬元未清償，故於95年8月14日 再度設定本金360萬元之系爭最高限額抵押權予原告，固據 原告提出系爭抵押權設定契約書正本為證（本院卷第151-16 1頁），被告亦不爭執該設定契約書形式上為真正(本院卷第 165頁)。惟按修正之民法第881條之1至881條之17之規定， 除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定 外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適 用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又按，民法物權 編係於96年3月28日始增訂公布第6章第2節最高限額抵押權 之規定，土地登記規則在此之前並無最高限額抵押權之明文 ，惟我國實務於上開法律修正前已承認最高限額抵押權。於 上開民法修正前所設定之概括最高限額抵押權，依民法物權 編施行法第17條規定，仍繼續有效（最高法院109年度台上 字第2615號判決意旨參照），系爭抵押權係屬民法修正前所 登記之最高限額抵押權。再按不動產物權，依法律行為而取 得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第75 8條定有明文。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容 過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記 載，作為登記簿之一部分。故關於最高限額抵押權所擔保之 債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登 記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載 者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設
定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及（最高法院 103年度台上字第2043號判決參照）。又最高限額抵押契約 訂立之目的，係在擔保抵押權存續期間內所發生之債權，至 於抵押權設定時已存在之特定債權，須於設定抵押權時約定 並辦理登記，始為該抵押權擔保效力所及（最高法院101年 度台上字第310號裁定參照）。換言之，最高限額抵押契約 約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所 發生之債權，則除另有約定擔保已發生之債權外，僅限於存 續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及(最高法院101年 度台上字第2066號判決參照)。本件原告主張系爭最高限額 抵押權擔保之債權，為擔保被告於00年0月間550萬元借款其 中未清償欠款360萬元云云，然系爭最高限額抵押權之存續 期間為95年8月11日至105年8月11日止，依上開說明，原告 主張被告於00年0月間之借款債權，非屬系爭最高限額抵押 權擔保之範圍。因此，尚難僅憑系爭最高限額抵押權之設定 ，進而推論被告於00年0月間匯款420萬元予被告，係基於借 貸合意而交付借款之事實，原告此部分主張，亦難憑採。 五、綜上所述，原告雖有於00年0月間匯款420萬元予被告，惟原 告未能證明兩造間有消費借貸合意，亦未證明原告係基於借 貸之意思交付420萬元予被告。從而，原告依消費借貸之法 律關係，請求被告返還借款420萬元，並加計自支付命令送 達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不 應准許。
六、本件訴訟費用額確定為42,080元（即第一審裁判費)，依民 事訴訟法第78條、第87條第1項規定，應由敗訴之原告負擔 ，爰依職權確定如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 臺灣臺南地方法院民事第五庭
法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日 書記官 林彥丞
附表 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺南市 南區 鹽埕段 677-534 88 1分之1 抵押權設定內容： 收件年期、字號：95年東資地字第129780號 登記日期：95年8月14日 權利人：陳翠琳 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新台幣3,600,000元正 存續期間：自95年8月11日至105年8月11日 清償日期：依照各個契約約定 利息(率)：依照各個契約約定 遲延利息(率)：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：卜連棣 設定權利範圍：全部，1分之1 證明書字號：095東南他字第005672號 設定義務人：卜連棣 共同擔保建號：00000-000
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