臺灣臺南地方法院民事判決
111年度建字第54號
原 告 朱孝文即銘翔工程企業社
訴訟代理人 查名邦律師
複 代理人 陳韋廷
被 告 唐邦大樓公寓大廈管理委員會
法定代理人 張志仁
訴訟代理人 許照生律師
莊凱鈞
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年5月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬捌仟肆佰伍拾伍元，及自民國111年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應返還所持有原告於民國110年11月15日簽發票面金額新臺幣壹佰萬元之本票予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬參仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）被告所處之唐邦大樓屋齡約30年，唐邦大樓中庭長年有漏 水情事而有整修之需求，遂於民國109年間登報尋找廠商 修繕。嗣原告有意承接並參與唐邦大樓中庭修繕工程（以 下簡稱系爭工程）之投標，於110年10月27日19時經被告 透過公開招標之方式由原告得標，兩造復於110年11月15 日簽訂「唐邦大樓中庭漏水修繕工程合約書」（以下簡稱 系爭契約），約定由原告承包系爭工程，約定工程總價為 新臺幣（下同）4,650,000元，並於同年12月6日進場施工 。原告於完成項次一、二部分時，被告已按進度給付工程 款。
（二）施工過程中因唐邦大樓區分所有權人對於系爭工程態度分 為兩派，一派希望盡速處理大樓中庭漏水問題，另一派極 力反對原告承作系爭工程，在施工期間百般刁難。為確保 工程如期順利進行，兩造復於110年12月30日針對工程細
項簽訂「唐邦大樓公寓大廈管理委員會中庭漏水修繕工程 施工協議書」（以下簡稱系爭協議書）。原告至同年12月 26日已完成總工程50%進度，即系爭協議書工程節點進度 及工程款分配表項次三前之所有工程，並通過被告驗收， 惟項次三之工程項目，被告仍積欠工程款50萬元未給付， 經原告於111年1月10日寄發存證信函催告被告給付，被告 於收受該函文後，鄭文清主委仍希望原告繼續施工，並保 證款項必會依約給付，原告遂繼續施作系爭協議書項次四 之防水工程。詎新主委上任後，逕否認兩造所簽訂之系爭 契約及系爭協議書，甚至在施工期間遭攔阻不得入內施工 ，刻意阻撓及拖延系爭工程之進行。因原告已完成系爭協 議書項次四所示全部工程、項次五所示之磁磚鋪設工程已 完成60%，故於111年4月11日寄發存證信函向被告催告「 限於10日內給付積欠工程款140萬元，逾期未給付則為解 除契約之意思表示」，被告於收受後逾期仍置之不理。是 以，系爭契約及系爭協議書已於原告催告後，因被告不履 行給付義務，而於111年4月21日合法解除。（三）兩造契約既已合法解除，則依最高法院94年度台上字第15 05號裁判意旨，原告得請求所受損害及所失利益，亦即賠 償未來繼續完成工作所能獲得之報酬等金額，故原告主張 被告應給付因系爭工程所進貨之磁磚支出費用206,998元 、人事成本120,000元、項次五「磁磚鋪設工程費」預計 可取得工程款900,000元及項次六「場地復原及工程驗收 費用」400,000元，總計1,626,998元。又系爭契約經原告 依法解除後，被告繼續持有原告於110年11月15日為擔保 工程履行所簽發票面金額100萬元之本票（以下簡稱系爭 本票）即無法律上原因，故原告依民法第113條或第259條 及第179條規定，請求被告返還系爭本票。
（四）原告針對系爭工程項次三及項次四積欠工程款140萬元部 分雖已經鈞院核發111年度司促字第4903號支付命令暨確 定證明書，然依系爭協議書第7條第2項規定，原告已於11 1年1月10日以存證信函催告原告於函到後10日內清償，被 告並未於期限清償，被告已屬給付遲延，原告仍得再向被 告請求自111年1月20日至清償日止，每逾一日課以工程總 價千分之一遲延違約金4,650元（計算式：工程總價4,650 ,000元×1/1000＝4,650元）；又系爭協議書條款僅約定如 未依原告所定期限付款者，即應給付違約金，被告既未依 原告所定期限給付共計140萬元之工程款，即至少應自111 年1月20日起至原告以強制執行取得全部工程款即111年6 月17日，按日給付每日4,650元之違約金，共計790,500元
（計算式：4,650元×170天＝790,500元）。另本件原告係 因被告阻攔無法進入施工現場，並拒絕給付工程款而使原 告無法繼續履約，依系爭契約第11條及系爭協議書第7條 第1項規定，被告即須給付100萬元懲罰性違約金予原告。（五）原告係依被告之指示（系爭契約附件第2點）移除被證5照 片中之「採光罩」（非通風口）並於地面植筋，且該工程 業經被告驗收完成，並無施作錯誤之情事，自非屬施工瑕 疵；被證1所示之瑕疵，係因被告惡意阻撓原告施作，致 原告未能進場繼續施工，亦未能妥善保養所致，故該瑕疵 係可歸責於被告之事由所致。是以，被告據此主張原告應 負損害賠償責任，顯無理由。
（六）聲明：
⒈被告應給付原告1,626,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告應自111年1月20日至清償日止，每日給付原告4,650元 。
⒊被告應給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒋被告應返還所持有原告於110年11月15日簽發票面金額100 萬元之本票予原告。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）被告所處之唐邦大樓就公共設施有整修之需求，遂於110 年11月15日與原告簽訂系爭契約，後於110年12月30日就 系爭契約部分內容進行變更而簽訂系爭協議書。項次一、 二部分因施作且驗收完成，被告已給付工程款予原告；項 次三、四部分，由前任主委鄭文清先行給付40萬元後，適 逢被告委員改選，經新任主委鄭豊年上任後始發現就此部 分原告之施作有瑕疵且未經驗收完成，拒絕付款，原告遂 向法院聲請支付命令及強制執行，該部分工程款業已執行 完畢。詎料，原告就項次五、六部分尚未施工完畢、瑕疵 亦未修補，卻提起本件訴訟。
（二）原告雖稱被告未盡協力義務致原告無從履約等語，然被告 並無違反交付工地之協力義務，倘原告主張有此情事，自 應由原告就此部分負舉證責任。且細譯原告寄發之存證信 函內容可知，該存證信函之目的均在催告被告給付第2、3 期（即項次三、四）之工程款，與催告被告應盡交付工地 之協力義務無涉，則原告即無權依民法第254條、第507條 第1項與被告解除契約。又原告就損害賠償之計算於法無
據：⑴原告主張被告應給付項次五、六之工程款，並未扣 除「因解除契約而節省之費用」；⑵其主張之磁磚費用及 人事成本並無法證明用於系爭工程，且縱係用於系爭工程 ，原告已自承項次五工程已施工60%，就該部分費用自應 包含於項次五之承攬報酬中，自無另外請求之理。（三）原告就項次三、四之工程有諸多瑕疵，自難認原告就此部 分已「完成」工作，且系爭工程於每個施工節點請款前均 須驗收完成，然原告就項次三、四之工程遲未通知原告辦 理驗收，亦難認原告已經完成工作，則原告就項次三、四 既未完成工作，對被告自無報酬請求權，況被告尚未達給 付報酬之時點，更無產生「未依約付款」之情事，故原告 依系爭協議書第7條第2項，請求被告給付每日4,650元之 遲延違約金，應無理由。再者，縱原告有權要求被告給付 項次三、四之工程款，惟原告就項次三、四之工程款已於 111年6月17日因強制執行而受償，自無權就此再行要求因 遲延給付項次三、四工程款之遲延違約金。 （四）兩造於110年11月15日簽訂系爭契約後，又於110年12月30 日就系爭契約內容部分進行變更而簽訂系爭協議書，可見 兩造間係就系爭協議書之約定取代系爭契約之部分約定則 ：⑴系爭契約關於懲罰性違約金之效力已經系爭協議書取 代，原告不得再依系爭契約第11條請求懲罰性違約金100 萬元；⑵系爭協議書第7條第1項係約定原告有「中途停工 」或被告有「擅自更換得標廠商」之情事，他造得請求懲 罰性違約金100萬元，然被告就系爭工程並無「擅自更換 得標廠商」之情事，原告自無從依系爭協議書第7條第1項 請求被告給付懲罰性違約金。
（五）原告於110年11月15日簽發票面金額100萬元之系爭本票予 被告作為擔保，其目的在於擔保契約得以順利履行及原告 後續得以依約履行保固責任；然原告解除契約應非適法， 已如前述，而原告雖主張解除契約，惟其意思應係指「終 止」契約，否則就項次一至四部分均將產生回復原狀之問 題。從而，原告就已完成之項次一至四部分仍應負保固責 任。是以，原告提供予被告之系爭本票所擔保之契約責任 既仍存在，原告自無由依民法第179條請求被告返還。（六）被告應可就溢付之工程款及原告施工瑕疵造成之損害賠償 主張抵銷：
⒈被告於系爭工程招標簡章及公告均載明「施工範圍約563坪 ，廠商需現場丈量為報價依據」，惟原告卻於施工計畫書 中稱施工範圍共計585坪，致被告以465萬元與原告簽訂系 爭契約及系爭協議書。惟依系爭協議書所附之施工區域圖
作為計算基準，原告之施作面積僅約331坪，則被告就項 次一至四已付款部分即產生溢付之工程款，約為145萬元 【計算式：（65萬＋90萬＋90萬＋90萬）×（585坪－331坪）/ 585坪≒145萬】（以下簡稱系爭145萬元溢付工程款）。 ⒉就被告之工程招標簡章及公告、原告提出之施工計畫書、 系爭契約及系爭協議書可知，系爭工程係就唐邦大樓中庭 之人行走道及花圃進行漏水修繕，並無提及變更地下室通 風口乙事，惟原告於施工過程卻無端將原本之地下室通風 口摘除、填平（以下簡稱系爭摘除工程），致地下室內之 汽車廢氣無法順利排出，甚至須另行雇工修復重建，依民 法第495條第1項，原告自應就此負損害賠償責任。經被告 向工程行詢價，費用為814,800元（以下簡稱系爭814,800 元雇工款）。
⒊原告就系爭工程之施工瑕疵，經台南市土木技師公會鑑定 修補金額為265,095元（以下簡稱系爭265,095元修補款） ，應由被告負擔。
（七）再者，原告於本件訴訟已主張依契約所生之債務不履行損 害賠償1,626,998元，依最高法院77年度台上字第2555號 及102年度台上字第889號民事判決意旨，自不得再請求屬 損害賠償總額預定之違約金；況逾期違約金既屬損害賠償 之填補，自應以原告受有損害賠償為前提，然原告並未舉 證因被告遲延付款而受有任何損害。
（八）聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ⒊訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於110年11月15日簽訂「唐邦大樓中庭漏水 修繕工程合約書」（即系爭契約），由原告施作被告所處 唐邦大樓中庭漏水修繕工程（即系爭工程），約定工程總 價為4,650,000元，原告並開立系爭本票予被告作為擔保 ；兩造復於110年12月30日針對工程細項簽訂「唐邦大樓 公寓大廈管理委員會中庭漏水修繕工程施工協議書」（即 系爭協議書），被告已給付工程節點進度及工程款分配表 （見補字卷第50頁，以下簡稱系爭附表）項次一、二款項 予原告等情，業據提出系爭契約、系爭協議書及工程驗收 請款單為憑，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為 真實。
（二）按按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，
民法第254條定有明文。又契約解除後，當事人雙方回復 原狀之義務，民法第259條亦定有明文。本件原告主張已 解除系爭契約，被告應返還作為系爭工程擔保之系爭本票 等語；為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈原告主張已完成系爭附表項次三、四之工程，惟被告就項 次三、四尚積欠140萬元工程款未給付，經原告分別於111 年1月10日及同年4月10日寄發存證信函催告被告給付，詎 被告催告最後應給付之111年4月20日仍未給付；又原告就 上開積欠之工程款140萬元，已於111年6月17日因強制執 行而受償等語，業據提出存證信函及本院111年度司促字 第4903號支付命令確定證明書（見補字卷第63-65、79-82 、87頁）為憑，堪信原告此部分主張為真實。 ⒉觀原告提出之施工相片（見本院補字卷第53-61頁），可口 見原告已移除花圃土方及花圃短牆（系爭附表項次三）， 而被告亦未爭執原告已完成該部分工程，自堪信原告主張 系爭附表項次三工程已完成等語為真實。
⒊被告並不爭執系爭附表項次四之工程已完成（見本院卷第2 04頁），核與證人張晶秋到庭證述「洩水部分（系爭附表 項次四）已作好了」等語（見本院卷第308-309頁）相符 ，亦堪信原告主張系爭附表項次四工程已完成等語為真實 。
⒋綜上，原告既已完成系爭附表項次三、四之工程，而被告 經原告催告仍未給付該部分之工程款。被告雖抗辯原告施 作之工程有瑕疵云云，惟縱工程有瑕疵，亦屬瑕疵修補之 問題，被告尚非得據以拒絕給付工程款。
⒌綜上，原告主張因被告經2次催告給付140萬工程款之最後 應給付日即111年4月20日，仍未給付該工程款，原告依民 法第254條規定，於111年4月21日經已解除系爭契約等語 ，為可採信。
⒍基上，系爭契約既經原告合法解除，則被告已無留存系爭 本票之法律上原因。從而，原告請求被告返還系爭本票， 自屬有據。
（三）再按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行 為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不 於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求 賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。原 告主張因被告阻撓施作，致原告無從履約，請求被告給付 因系爭工程所進貨之磁磚支出費用206,998元、人事成本1 20,000元、項次五「磁磚鋪設工程費」預計可取得工程款 900,000元及項次六「場地復原及工程驗收費用」400,000
元，總計1,626,998元云云；為被告所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
⒈證人李光輝雖到庭證稱：【「我是銘翔工程企業社的工頭 ，領銘翔的薪水，是受僱關係。我願意具結。」、「……議 員來那次，我也有在場……他沒有教我怎麼做，也沒有叫我 不要做……因為他們裡面的住戶叫我改來改去，住戶處處刁 難，改來改去改了好幾遍，他們住戶也會拿我的材料，一 開始我睜一隻眼閉一隻眼，害我材料都不夠用……後來住戶 就連同其他住戶來刁難我，說我這個不行、那個不行，不 是警察叫我不要做的，是住戶叫我不要做。議員那天只是 帶著技師來問一些問題，並沒有教我怎麼做或叫我不要做 。」】等語（見本院卷第167-168頁），惟縱被告住戶有 阻撓原告施工之情形，然細譯原告寄發之2紙存證信函內 容可知，該2紙存證信函之目的均在催告被告給付第2、3 期（即項次三、四）之工程款，與催告被告應盡交付工地 之協力義務無涉，實難認原告已定期催告被告履行其協力 義務（不得阻撓原告施作）。
⒉此外，原告並未具體主張並舉證證明曾定相當期限，催告 被告履行協力義務（不得阻撓原告施作），則原告主張得 依民法第507條規定，請求被告賠償其因系爭契約解除而 生之損害云云，不足採信。
⒊從而，原告請求被告給付【因系爭工程所進貨之磁磚支出 費用206,998元、人事成本120,000元，及項次五「磁磚鋪 設工程費」預計可取得之工程款900,000元，暨項次六「 場地復原及工程驗收費用」400,000元，總計1,626,998元 】，核屬無據。
（四）依系爭契約第11條「本標案甲方（指被告）同意後又違約 不施作，則依民法第250條懲罰性違約金之規定須賠償乙 方（原告）新台幣壹佰萬元整」及系爭協議書第7條第1款 「本工程案未經雙方同意，中途停工或擅自更換得標廠商 ，則依民法第250條懲罰性違約金之規定須賠償乙方新台 幣壹佰萬元整」之約定可知，須被告違約不同意原告進場 施作、中途停工或擅自更換得標廠商時，原告始得請求賠 償懲罰性違約金100萬元。本件原告主張被告阻撓原告進 場施作（不同意原告進場施作）云云，並不足採，業如前 述；且原告亦未具體主張並舉證證明被告有何中途停工或 擅自更換得標廠商之情事。從而，原告請求被告賠償懲罰 性違約金100萬元，核屬無據。
（五）復按系爭協議書第7條第2款約定「如因甲方（指被告）未 依約付款等相關因素，經乙方（指原告）書面訂定相當期
間催告履行，仍不履行付款者，甲方應個別按日，以工程 總價，每逾1日課以工程總價千分之一之延遲違約金予乙 方，違約金總額以本工程總價百分之20為限」。本件原告 主張被告積欠140萬元工程款未給付，經原告分別於111年 1月10日及同年4月10日寄發存證信函催告被告給付，詎被 告逾期仍不履行給付義務，原告就上開積欠之工程款140 萬元，係經強制執行，始於111年6月17日受償等情，已如 前述。從而，原告依前揭系爭協議書第7條第2款約定，請 求被告自受催告最後應給付之111年4月20日翌日起，至清 償日之111年6月17日（強制執行取得該工程款之日）止共 147日，按日以系爭工程總價4,650,000元的千分之一計算 之延遲違約金計683,550元（計算式：4,650,000元×1/100 0×147日＝683,550元），核屬有據。至原告逾上開金額之 請求，則屬無據。
（六）又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。又抵銷應以 意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條前段、第335 條第1項分別定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為， 只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意 思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。本 件被告抗辯得以系爭145萬元溢付工程款、系爭814,800元 修復摘除工程款及系爭265,095元修補金額，抵銷應給付 原告之款項等語；為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
⒈被告抗辯系爭工程招標簡章及公告均載明施工範圍約563坪 ，而原告之施作面積僅約331坪，則被告就項次一至項次 四已付款部分即產生溢付之工程款約145萬元云云。然觀 諸系爭協議書之附表二（即系爭附表）可知，兩造係以施 工項目議定工程報價，而非以施作面積作為報價依據。是 被告抗辯就已付款部分產生溢付工程款約145萬元（指系 爭145萬元溢付工程款）云云，難認可採。
⒉觀系爭契約附件第2項記載：「所有採光罩處移除後植筋及 抹平」，足徵原告施作系爭摘除工程，係依系爭契約所施 作。再參證人張晶秋到庭證稱：【「（問：請款單上有三 個工程項目，是否知道是做那些工程？）女兒牆要打掉、 挖土。」、「（問：請款單上所載『採光罩移除』是做何內 容？）這是經過委員會同意，大樓也同意，H棟裡面長了 樹，所以會漏水，那邊突起來，要把採光罩拿掉，重新做 防水。」】等語，亦可徵原告施作系爭摘除工程係依被告
指示所為。是被告抗辯原告應就其施作系爭摘除工程，致 被告須另行雇工修復重建之系爭814,800元雇工款負賠償 責任云云 ，並不足採。
⒊原告施作系爭工程（已完成部分）之瑕疵部分，經本院函 請台南市土木技師公會鑑定被告施作系爭工程（已完成部 分）是否有滲漏水至地下室相對應範圍之情形或施作合理 之洩水坡等情事，鑑定之結果及修繕費用如下：系爭工程 （已完成部分）無漏水情形，但其洩水坡度部分不符1％標 準，而修補費用概估為265,095元，有台南市土木技師公 會112年8月8日南土技字第1898號、112年12月4日南土技 字第2982號鑑定報告書在卷可稽。本院審酌台南市土木技 師公會鑑定報告係由土木工程之專業技師所為鑑定，自屬 可採。是被告抗辯因修補原告施作系爭工程（已完成部分 ）之瑕疵，而受有系爭265,095元修補款之損害等語，為 可採信。
⒋基上，被告得請求抵銷之金額僅為系爭265,095元修補款， 其餘（系爭145萬元溢付工程款、系爭814,800元雇工款） 之抵銷抗辯，則不足採。
（七）綜上，本件原告請求被告給付418,455元【計算式：683,5 50元（原告得請求之給付遲延違約金）－265,095元（系爭 265,095元修補款）＝418,455元）】，核屬有據；至原告 逾上開金額之請求，則屬無據。
四、綜上所述，原告請求【被告給付418,455元，及自起訴狀繕 本送達翌日即111年8月5日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；被告應返還所持有原告於110年11月15日簽 發票面金額100萬元之本票（即系爭本票）予原告】，為有 理由，應予准許；至原告逾前揭範圍之請求，為無理由，應 予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執 行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額宣告之。至原告敗訴部分，該部分假執行及免為假執 行之聲請，均失所附麗，不應准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 書記官 李 雅 涵