臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度易字第830號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭仲豪
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（113年度偵字第5268號），本院判決如下：
主 文
郭仲豪犯電子遊戲場業管理條例第二十二條非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、郭仲豪明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申 請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場 業，仍竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所 賭博財物之犯意，於民國112年6月某日起至113年1月23日止 ，在臺南市○○區○○街000號之火狐狸歡樂屋正強選物販賣店 內，擺設選物販賣機臺1臺，並將上開機臺改裝，加裝彈跳 繩，其賭博方式係在機檯內放置鐵盒1個，並供不特定人投 入新臺幣（下同）10元硬幣後操控夾取爪，倘夾取鐵盒落入 出貨口後即可獲得刮刮樂機會1次，再以刮刮樂刮取不同價 值之獎項，遊玩後再將鐵盒放回機臺內繼續遊玩。如未能使 鐵盒通過洞口，則該10元硬幣即歸被告所有，以此方式非法 經營電子遊戲場業及與不特定人賭博財物。嗣為警於113年1 月23日17時10分許，至上址執行勤務而查獲，並扣得選物販 賣機1台（含主機板1張）及附表一、二所示之物，始查悉上 情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告郭 仲豪於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌 前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有 證據能力，合先敘明。
二、認定事實：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第2 9頁），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓物代保管單、保管條、現場照片在卷可佐（警 卷第11-17、21-57頁）。被告自白核予事實相符。㈡、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電子遊戲 機」，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱， 以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上 述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；未依本條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；非 電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人 設置電子遊戲機營業，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條 第1項本文、第15條、第16條定有明文。次按電子遊戲機之 製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其 軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或 進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別 標示證，中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評 鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之； 電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類 及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機， 電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應 即依規定申請檢驗及評鑑分類；電子遊戲場業經依法辦妥公 司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第 8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主 管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之 登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別 。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表 人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、 營業場所之地址及面積，電子遊戲場業管理條例第6條第1項 本文、第3項、第7條、第11條第1項亦有明定。是業者擺放 之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之 「電子遊戲機」，係由中央主管機關即經濟部成立之評鑑委 員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」 ，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內 擺放營業；倘非屬電子遊戲機，則無須取得「電子遊戲場業 營業級別證」，即可在一般場所擺放營業。而電子遊戲場業 管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，有賴主管機關 就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主 管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以
影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契 合該條例立法目的及明文規範，復經主管機關反覆實施，人 民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民 值得保護之信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機 」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊 戲場業管理條例第6條第1項規定，應經經濟部設立之評鑑委 員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於10 7年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」 之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機， 所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非 屬電子遊戲機，...要求項目如下：...⒉提供商品之市場價 值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容 必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為 紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。...⒍機臺 內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能 之設施，」，是揆諸前開說明，堪認坊間「夾娃娃機」機臺 ，如符合前開選物販賣機之評鑑標準，包含具有「價值相當 性」、「確定性」等「對價取物」要件，符合物品價值與售 價相當之一般消費原則，不具射倖性，始可認為非屬電子遊 戲機，無庸依前開規定申請電子遊戲場業營業級別證，如不 符合前開選物販賣機之評鑑標準，則應認屬「電子遊戲機」 ，而應依前開規定取得電子遊戲場業營業級別證，始得營業 。又按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭 取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告自承本案機 臺經加裝彈跳繩改裝（警卷第6頁），既機臺存有影響取物 可能之設施，不但影響對價取物原則，更使玩家投幣後取物 過程具有不確定性、射倖性，並已與前開函示說明非屬電子 遊戲機之選物販賣機「機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板 、彈跳裝置等影響取物可能之設施」要件有別。再者，本案 機臺之保夾金額為280元（警卷第27頁照片），然機臺內僅 有鐵盒（內有刮刮卡），並無任何商品，可知被告所經營之 本案機臺內之商品價格實際上未達最低之保證取物金額之70 ％，是依本案機臺之設計機制，玩家所投幣之金額與其所可 獲得商品價值，亦不具有何前述之對價性、對價取物可言。 再者，觀諸機臺照片，實際上未標明內容物為何、鐵盒內刮 刮卡亦無法從外觀判斷內容物，足認被告所提供本案機臺商 品內容，實非明確。由上可知，被告所經營之本案機臺之遊 戲機制，俱與前開函示說明非屬電子遊戲機之選物販賣機之 要件不符，應認被告所營業之本案機臺，確屬電子遊戲機， 而被告未依法領有電子遊戲場業營業級別證而經營本案機臺
，自屬非法營業電子遊戲場業甚明。又本案機臺鐵盒內刮刮 卡，玩家於投幣遊玩之際，既無從預知獎品之內容、價格， 其究竟可以獲得何種商品、何程度利益，實係基於未知之不 確定事實，被告提供本案機臺在公眾得出入之場所供不特定 之玩家遊玩，自係具有射倖性、投機性之賭博行為亦明。㈢、是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯 同條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪。
㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱集合犯，職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者皆是（95年度臺上字第1079號判決意 旨參照）。查被告自112年6月某日起至113年1月23日經稽查 而為警查獲止，經營本案機臺，所為非法營業電子遊戲場業 及賭博犯行，具有反覆實施之性質，應各論以集合犯之一罪 。
㈢、又被告所為非法營業電子遊戲場業、賭博之行為，犯罪目的 同一，具有局部同一性，依一般社會通念應評價為一行為， 而屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第15條規定 而犯同條例第22條之非法營業罪處斷。
㈣、爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，非法經 營電子遊戲場業，影響國家對於電子遊戲場業之管理，助長 社會賭博不良風氣，所為實有不該，惟念及擺放電子遊戲機 檯時間不長及其玩法內容，可見犯罪所生危害有限，應得為 較輕度之刑罰種類及刑度非難，暨犯後坦承犯行，態度尚佳 ，兼衡被告自述之教育智識程度、職業、健康、家庭經濟狀 況、暨其自陳之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以茲警惕。被 告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌其因一時失慮致罹刑 典，犯後坦承犯行，足認態度良好，確有悔意，信其經此偵 審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。復參以被 告本案犯罪之情節及惡性尚非重大，若因不慎觸法即置諸刑
獄，要非刑罰之目的。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵 自新。
四、沒收部分：
㈠、按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼 處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266 條第4項定有明文。經查，扣案物選物販賣機1台（含主機板 1塊），經被告供述係其所承租之物（警卷第7頁、偵卷第16 頁、本院卷第25-26、31頁），並非被告所有，而遍查卷內 亦無事證足認警方執行勤務取締時，有顧客把玩機臺而與被 告進行對賭行為，是難認上開選物販賣機為當場賭博之器具 、在賭檯或兌換籌碼處之財物，自無從依刑法第266條第4項 、第38條第2項宣告沒收。
㈡、扣案刮刮卡1張、鐵盒1個、初音交響樂公仔1盒、藤原豆腐店 麵包合金車1台、模型摩托車1盒、遙控直升機1盒、風速騎 士超靜音調節風扇1盒、遙控軍用卡車1盒、金證航海王魯夫 公仔1盒、金證航海王妮可羅賓公仔1盒、卡納赫拉絨毛抱枕 1個及JISIMU空氣香薰17盒等物（附表一），為被告所有供 犯罪所用之物，又查扣之機臺內共計630元（附表二），屬 被告所有之犯罪所得，均經其自承在卷（本院卷第28頁）， 應依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項規定宣告沒收 。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。起訴書雖認被告每日獲利30元，本案犯罪取得之不 法所得為7,200元，然依被告於本院審理時供稱：每個月租 金2,500元（警卷第10頁、本院卷第26頁），扣除租金及獎 品幾乎打平（本院卷第28頁），遍查卷內亦無積極證據足認 被告因本案獲有任何犯罪所得，爰亦不予宣告沒收或追徵， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林朝文提起公訴、蘇榮照到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第九庭 法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茵如中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
附表一：刮刮卡1張、鐵盒1個、初音交響樂公仔1盒、藤原豆腐店麵包合金車1台、模型摩托車1盒、遙控直升機1盒、風速騎士超靜音調節風扇1盒、遙控軍用卡車1盒、金證航海王魯夫公仔1盒、金證航海王妮可羅賓公仔1盒、卡納赫拉絨毛抱枕1個及JISIMU空氣香薰17盒。
附表二：630元