臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳晨維
選任辯護人 鐘晨維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112
年度偵字第42288號、112年度偵字第45027號)，本院判決如下：
主 文
吳晨維犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，暨應接受伍場次之法治教育課程。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、吳晨維先前因身心狀況就診，經醫師開立處方籤而取得含有 「派醋甲脂」(Methylphenidate)成分之利他能錠劑，其明 知「派醋甲脂」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管 制之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於不詳之時、地持行動電話登入通信軟體Te legram後，以暱稱「偽吾」在「桃園音樂(音符符號)」群組 頁面上，散布兜售販賣毒品之訊息。適有員警執行網路巡邏 發現該訊息後，遂喬裝買家以前開通信軟體與吳晨維傳訊磋 商毒品交易之細節，雙方並約定以新臺幣(下同)13,000元之 價格，交易利他能錠150顆。嗣吳晨維於民國000年00月0日 下午3時57分許，依約至臺北市○○區○○○路00號前與喬裝買家 之員警碰面，雙方並擬進行交易之際，員警旋即向吳晨維表 明身分並將其逮捕，本件毒品交易因而未遂。員警並當場自 吳晨維身上扣得內含第三級毒品「派醋甲脂」成分之利他能 錠150顆(每錠10毫克，總淨重22.50公克)與吳晨維所持用以 聯繫本件販賣事宜之行動電話1支(廠牌型號：蘋果IPHONE 1 3，外觀：藍黑色，門號：0000000000號，IMEI碼：0000000 00000000號)，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦 有明文。本判決後述所引用被告吳晨維以外之人於審判外所 為言詞及書面陳述，當事人、辯護人於本院準備程序時均表 示同意有證據能力(見本院卷第70頁至第71頁)，本院審酌該 等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據 之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認 為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均 有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理期日合法調查，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，該等證據自得作為本案裁判之資料 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵訊中及本院審理中， 均坦承不諱(見偵42288卷第5頁至第9頁、第67頁至第68頁、 本院卷第70頁、第104頁)，經核與本案承辦偵查佐楊昀笙於 112年11月7日所出具職務報告(見偵42288卷第11頁)載述之 內容均相符，並有員警與被告間通信軟體簡訊對話截圖1份( 見偵42288卷第31頁至第34頁)、臺北市政府警察局刑事警察 大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表1份(見偵卷第17頁至 第24頁)與本件查獲現場及扣案之利他能錠照片5張(見偵422 88卷第35頁至第36頁)等在卷可稽。而查，上開扣案之利他 能錠150顆(每碇10毫克，總淨重22.50公克)經送請鑑驗後， 檢出含有第三級毒品「派醋甲脂」(Methylphenidate)成分 且其驗前總純質淨重約1.35公克之事實，亦有內政部警政署 刑事警察局112年11月22日刑理字第1126054933號鑑定書1紙 附卷可考(見偵42288卷第89頁)。此外，復有前開扣案之利 他能錠150顆(每碇10毫克，總淨重22.50公克)與行動電話1 支等可資佐證，是足認被告前開之任意性自白，應核與事實 相符。
二、按販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，且毒品可任意分裝 或增減分量，每次買賣之價格，亦隨雙方關係深淺、資力、 需求數量，及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 等因素，而為各種風險評估，機動調整，惟販賣者從各種「 價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，其以非法販賣
行為圖利之目的則屬相同。而毒品之價格不低，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而以成本或賠本 價格販售之理，是販賣毒品者從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則及經驗法則之判斷。查被 告於本院審判程序時供稱以：本件遭警查獲用來販賣的利他 能150顆是我之前在北辰身心科診看病，由醫師所開立的， 因為我寒暑假不服用這個藥，這種藥物是我說狀況不太好的 時候，我沒有辦法去上課我才服用，這個藥讓我有辦法能去 專注在課業上，我寒暑假沒有這個需求就有剩下來的藥，我 看到有人在賣，因為是多的藥物，我想說可以賣等語(見本 院卷第110頁至第111頁)明確，且核與北辰身心醫學診所113 年3月15日北辰字第1130315001號函及該公函附件醫令明細 表(見本院卷第83頁至第87頁)上所載述以：被告自109年10 月27日起至113年3月6日止在本所就診，被告於上述就診期 間，本所共開立利他能錠共1,540錠等意旨均大致相符。本 院再酌以被告與本件喬裝買家之員警間並非至親故舊，彼此 僅於網際網路上因毒品交易事宜而有所交集，且本件毒品交 易亦屬有約定對價，故衡情倘非有利可圖，被告自無甘冒觸 犯重罪之風險，而特意於事實欄所載時、地有償交付本案毒 品之理。準此，堪認被告係將自己所領取由健保給付之醫師 處方藥物，以事實欄所載方式進行轉售，而冀圖獲取不法利 益，被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖至明。三、綜上，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪：
一、再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購毒者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照)。查被告就事實欄所示之行為情 節，係先在通信軟體Telegram之網際網路頁面上，刊登張貼 販賣毒品之訊息，自應認已著手於販賣之構成要件行為，而 屬原本具有犯罪故意之人，故本件執勤員警縱以前述釣魚之 方式蒐證，先佯裝買家與被告達成本件毒品交易之合意，隨 後再由被告依約前往完成交易，則依前揭裁判意旨，亦核無 違法之處。惟因本件執勤警員原無買受毒品之真意，實際上
不能真正完成買賣毒品之交易行為，故此部分犯行，自僅能 論以販賣未遂。
二、是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於行為前意圖販賣而持 有第三級毒品之低度行為，為其本件販賣第三級毒品未遂之 高度行為吸收，不另論罪。
肆、科刑：
一、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於本件販賣毒品行為之實行，然因警員佯裝購毒 者而不遂，此業查明認定如前，故為未遂犯，依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查中、本院準備程序時及審判程序中，均就本件販賣第 三級毒品未遂之情節，為肯定之供述而自白犯行，此業詳如 上述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈢本案並無刑法第59條之適用：
本件辯護意旨雖以：被告長期罹患精神疾病，目前大學就學 中，其於本案遭查獲後均坦承犯行，且被告前無販賣毒品之 紀錄，信無再犯之虞，請依刑法59條規定酌減其刑等語(見 本院卷第37頁至第43頁、第70頁與第115頁)。惟查，被告於 本件所販售之利他能錠數量達150顆，其數量非少，倘若全 部流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，間接誘發其他犯罪 ，導致社會治安敗壞，再依被告於本件偵審中所供述，其於 本件所販賣之利他能錠，係先前至身心科診所就診時所領取 健保給付之醫師處方用藥，故亦足見被告利用健保制度之資 源取得本件利他能錠後，竟未按醫囑服用，反基於賺取個人 私利之目的，而為本件販賣第三級毒品犯行，客觀上顯無任 何足以引起一般人同情之特殊原因或環境。況被告已分別依 刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，此業詳如上述，故尚無量處減輕後之刑度猶嫌過 重之情，本案應無刑法第59條減輕其刑規定之適用。 ㈣被告於本件有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定 遞減之。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品對於施用 者成癮濫用性及社會危害性均屬強烈，又邇來於我國毒品濫 用成風，加害國民健康、身心及財產等諸般法益甚深，並易 滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無 視禁令，而販賣本件毒品，助長他人施用毒品之惡習，所為
殊值非難。並考量被告於偵審中坦認犯行之犯後態度，及販 賣本件毒品之數量與金額、犯罪情節、動機、目的、所生之 危害；兼衡被告於審理中所自述以：銘傳大學就讀中，我沒 有在工作，家中沒有人需要扶養之學經歷、工作情形與家庭 生活經濟狀況(見本院卷第114頁)等一切情狀，暨被告之犯 罪動機、目的、手段、情節、扣案毒品數量，以及卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第117頁至第118頁)所示 被告之素行狀況，另審酌檢察官、被告及辯護人對於科刑範 圍之意見(見本院卷第115頁至第116頁)等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
三、被告於犯本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑(見本院卷第117 頁至第118頁)。其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行， 具有悔意，且經此刑事程序後，被告應能知所警惕而無再犯 之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告 緩刑4年。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯 罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念，期於緩刑期內 能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款 規定，諭知被告於緩刑期間，應自本判決確定時起1年內向 公庫支付600,000元，及向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時 之義務勞務，並完成法治教育課程5場次，復依刑法第93條 第1項第2款規定，併諭知於緩刑期間內付保護管束，以啟自 新。至被告如有違反上述緩刑負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75 條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由。再按執行 刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣 告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定 有明文，是依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束 之諭知。
伍、沒收：
一、附表編號1欄內所示扣案之利他能錠150顆(每錠10毫克，總 淨重22.50公克)經檢出含有有第三級毒品「派醋甲酯」(Met hylphenidate)成分，此已詳如上述，本院審諸該等扣案之 利他能錠雖原係醫師開立予被告之處方藥物，然被告獲得該 等利他能錠後並未按醫囑服用，反而意圖營利而供作非法販 賣之用，於本案情節自核屬違禁物，故除於鑑驗時已耗用滅 失部分外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。
二、附表編號2欄內所示扣案之行動電話1支(廠牌型號：蘋果I P
HONE 13，外觀：藍黑色，門號：0000000000號，IMEI碼：0 00000000000000號)，係被告所持用以實施本件販賣毒品未 遂犯行之物，此業據被告供承明確(見本院卷第112頁至第11 3頁)。故該扣案物自應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
三、被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，係販賣毒品予喬裝購 毒者之員警，且於尚未收取價金前即為警查獲，實際上並無 獲取犯罪所得，故此部分自毋庸就犯罪所得為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 張谷瑛
法 官 吳家桐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名/數量 說明 備註 1 利他能錠150顆 每錠10毫克，總淨重22.50公克，經檢出含有有第三級毒品「派醋甲酯」(Methylphenidate)成分，純度約6%，驗前總純質淨重約1.35公克。 內政部警政署刑事警察局112年11月22日刑理字第1126054933號鑑定書(見偵42288卷第89頁) 2 行動電話1支 1.被告所持用 2.廠牌型號：蘋果IPHONE 13 3.外觀：藍黑色 4.門號：0000000000號 5.IMEI碼：000000000000000號 見偵42288卷第23頁