臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第817號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭煒錡
選任辯護人 葉重序律師
被 告 游哲旻
選任辯護人 劉宏邈律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第29241號、111年度偵字第29242號、111年度偵字第3282
6號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表二編號1、編號3、編號5、編號7、編號11、編號12所示之大麻及包裝袋、含有四氫大麻酚成分之大麻油、大麻菸彈暨容器，沒收銷燬之；如附表二編號2、編號4、編號6、編號8、編號9、編號10、編號13所示之物均沒收。
乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表三編號1、編號2所示之物沒收銷燬；如附表三編號3所示之物沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○及丙○○（由本院另行審結）及某真實姓名年籍均 不詳之人均明知大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例所列 之第二級毒品，且依法不得製造、意圖販賣而持有，甲○○、 乙○○及丙○○、某真實姓名年籍均不詳之人竟仍共同基於製造 第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，先於 民國000年0月00日下午2時許前某日時，指示丙○○與微信暱 稱「C B D VX」、TELEGRAM暱稱「ok999888」菸彈賣家購買 空菸彈，並自行或指示丙○○購買大麻花、大麻油、菸油原料 香精、微波爐、電子菸加熱器、加熱爐、磅秤、封膜機、封 膜袋、分裝袋、玻璃容器等物品，丙○○使用如附表一編號23 所示之行動電話；甲○○使用如附表二編號13所示之行動電話 ；乙○○使用如附表三編號3所示之行動電話作為聯繫之用。 另丙○○以臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號3樓（下稱信義路 工廠）；甲○○、乙○○則以臺北市○○區○○路0巷0號5樓（下稱 四維路工廠，上2地合稱本案毒品工廠），作為製造大麻菸
彈之場所，將大麻油、菸油原料香精加入菸彈空瓶內，再以 大致特定比例混摻並使用微波爐微波加熱，由甲○○指示乙○○ 將大麻菸彈進行封罐、包裝，而製造含第二級毒品大麻成分 之菸彈後與大麻花一同藏放於本案毒品工廠，再伺機販賣予 不特定之人，以此方式遂行本案製造第二級毒品、意圖販賣而 持有第二級毒品之犯行。嗣分別於000年0月00日下午2時許、 000年0月00日下午2時45分許、111年10月13日上午10時52分 許，經警持本院核發之搜索票，在本案毒品工廠、乙○○位於 新北市○○區○○○路00巷00號6樓之居所及車牌號碼000-0000號 普通重型機車內，分別扣得如附表一、二、三所示之物，而 悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察 第二總隊移送、桃園市政府警察局龜山分局報告、臺北市政 府警察局大安分局、士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件同案被告乙○○（下逕稱姓名）於警詢所為證述，為被告 甲○○（下逕稱姓名）以外之人於審判外之言詞陳述，因甲○○ 及其辯護人於本院準備程序時，否認乙○○於警詢所為證述之 證據能力（見本院訴字卷第224頁）。依首揭規定，本院不 引用乙○○於警詢時所為證述，作為認定甲○○犯罪之證據，仍 得以乙○○於警詢時之供述，作為認定乙○○所為究屬正犯或幫 助犯之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中， 經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。本件 甲○○之辯護人爭執乙○○於檢察官偵查中具結之證述，查乙○○
於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經檢察官 告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪 之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又乙 ○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由 陳述等顯不可信之情況下所為，甲○○及其辯護人亦未具體指 明乙○○於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信 之事由，而甲○○於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之 對質，然此並非意指上開證人於偵查中之證述即無證據能力 ，應僅係屬於未經完足調查之證據而已，本院已於審理中分 離審判程序，經檢察官、甲○○及其辯護人對乙○○進行交互詰 問程序，上開證據之調查已經完足，本院即非不得以乙○○之 偵查中證述作為證據。
三、按通訊軟體（Line、Whatsapp、Facebook等）之對話內容， 乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、圖像或訊息之電 磁紀錄，而通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學 機械方式生成，所呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或 轉成譯文書面，乃學理上所稱之派生證據，具有可接近性（ 易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證 人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、 表達能力及意願等，難免無法期待毫無錯漏者，應屬優勢證 據，而具較高之證據價值，自得作為證據，法院倘依書證之 證據方法於審判程序踐行法定證據調查，採為認定事實存否 之基礎，自屬適法（最高法院110年度台上字第5802號刑事 判決意旨參照)。乙○○之辯護人為被告之利益稱：客觀上承 認有此對話內容，惟通訊軟體之對話並非事實，並無證據能 力（見本院訴字卷第201頁），然本院已於審理程序中，踐 行書證之法定調查證據程序，自有證據能力，且經合法調查 ，乙○○之選任辯護人此部分所指，洵屬無據。四、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具 有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等 情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據甲○○坦承毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持 有第二級毒品犯行，另就製造第二級毒品犯行部分，則坦承 有將大麻油，以微波爐加熱後，以針筒抽取打入空菸彈內， 並請乙○○鎖上蓋子，亦有委請丙○○購買空菸彈等事實，惟矢 口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：伊只有單純將大麻 油分裝，並未加入香精等物質云云，甲○○之選任辯護人則以
：㈠甲○○並未添加尼古丁菸油或香精，此部分可從四維路工 廠中並未扣得上開物品可徵。㈡被告丙○○（下逕稱姓名）僅 稱渠有為甲○○購買空菸彈頭，而空菸彈頭並非違禁物，無從 推論甲○○與丙○○具有製造第二級毒品、意圖販賣而持有第二 級毒品之犯意聯絡。㈢甲○○係單純以物理方式進行分裝，將 大罐的大麻油分裝至大麻菸彈，未有過濾、純淨、提煉等行 為，也未改變大麻菸油本身的使用方式，即一樣要透過加熱 、霧化作吸食。另乾燥的大麻花，施用之方式本有摻入捲菸 中，以菸斗燃燒後吸食，不應以僅提升毒品施用之舒適性， 或改變施用之方式，即認定此為製造行為，此有違法條上之 明確性云云，為甲○○之利益辯護。乙○○坦承持有第二級毒品 犯行，惟矢口否認有何製造第二級毒品、意圖販賣而持有第 二級毒品犯行，辯稱：伊只有為甲○○蓋菸彈蓋子，伊沒有向 甲○○拿過本案大麻菸彈，亦未販賣，本案大麻菸彈均屬甲○○ ，有裂縫的大麻菸彈是之前去找甲○○時渠交給伊的云云，乙 ○○之選任辯護人則以：在乙○○機車搜索而得之第二級毒品大 麻菸彈，乙○○從頭至尾都承認，乙○○當初基於好奇，所以有 跟甲○○要求一個大麻菸彈，而此與其為甲○○蓋菸彈蓋子並無 對價關係。就製造第二級毒品犯行部分，乙○○固然自承至四 維路工廠聊天時，有幫忙甲○○蓋菸彈蓋子，然而此等行為並 未改變大麻菸油之物理性質，也未有添加任何物品，而無增 加效用之情形。就意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，乙 ○○僅至四維路工廠蓋蓋子，自始未取得或持有本案大麻菸彈 ，亦無幫助甲○○販賣之意云云，為乙○○之利益辯護。經查： ㈠本件甲○○所涉意圖販賣而持有第二級毒品，及甲○○確有將扣 得之菸油，使用微波爐加熱溶化成液態後，再使用針筒吸取 液態菸油，打進去空菸彈內組裝成大麻菸彈；乙○○就被訴持 有如附表三編號1、編號2所示之第二級毒品，及乙○○有至四 維路工廠，將甲○○分裝之大麻菸彈鎖上蓋子等情，業據其等 於警詢、檢察官偵查（詳本判決一、㈢⒉⒊；㈣⒉所引之供述內 容）及本院審理中供述明確（見本院訴字卷第196至198、22 2頁）。另本件於信義路工廠搜索，而扣得如附表一所示之 物，且如附表一編號1、編號2、編號12所示之物，送驗呈第 二級毒品大麻陽性反應等節，有本院就信義路工廠核發之搜 索票（見111年度偵字第29241號(卷一)第53至55頁）、111 年9月12日內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見111年度 偵字第29241號(卷一)第57至75頁）、法務部調查局濫用藥 物實驗室111年9月29日調科壹字第11123020030號（見111年 度偵字第29241號(卷一)第169頁）、111年10月17日調科壹
字第11123021110號鑑定書（見111年度偵字第29241號(卷一 )第463頁）、刑案現場照片、查扣物照片（見111年度偵字 第29241號(卷一)第81至98頁）在卷可佐。再者，本件於四 維路工廠搜索，而扣得如附表二所示之物，且如附表二編號 1、編號3、編號5、編號7、編號11、編號12所示之物，送驗 送驗呈第二級毒品四氫大麻酚、大麻陽性反應等節，有本院 就四維路工廠核發之搜索票（見111年度偵字第29241號(卷 二)第487至489頁）、111年9月12日臺北市政府警察局大安 分局搜索扣押筆錄、現場格局圖、扣押物品目錄表、扣押物 品照片及扣案大麻之檢驗照片（見111年度偵字第29241號（ 卷一）第163至165頁；(卷二)第491至535頁；111年度偵字 第29242號卷第463至465頁）、法務部調查局濫用藥物實驗 室111年9月29日調科壹字第11123020060號（見111年度偵字 第29242號卷第365頁）、交通部民用航空局航空醫務中心11 1年12月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見111年度 偵字第29242號卷第445至446頁）。另本件乙○○之住處及車 牌號碼000-0000號普通重型機車經搜索，而扣得如附表三所 示之物，且如附表三編號1、編號2所示之物，送驗呈第二級 毒品第二級毒品四氫大麻酚陽性反應等節，有111年10月12 日本院核發之搜索票及附件（見111年度偵字第29241號(卷 二)第541至543頁）、111年10月13日內政部警政署保安警察 第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據及現場照片（見111年度偵字第29241號(卷二)第 545至559頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年10月2 7日航藥鑑字第0000000號鑑定書（見111年度偵字第32826號 卷第152頁）、搜索現場照片（見111年度偵字第32826號卷 第59至63頁）在卷可佐，此部分之事實，首堪認定。 ㈡丙○○有為甲○○及「公司」訂購菸彈及其他製毒材料： ⒈丙○○於檢察官偵查中證稱：甲○○委託伊買菸彈空瓶，伊幫甲○ ○訂購後傳訊息通知甲○○，甲○○再自己去物流站拿。伊手機 裡微信暱稱「57」就是與其聯繫内容，伊微信暱稱是「狄人 傑」。在伊居處扣得的大麻菸油，有一部分是自行分裝。伊 會將大麻油與精油共同加入大麻菸彈空瓶再加熱，有一部分 從「阿儒」那取得時已經裝好等語（見111年度偵字第29241 號(卷一)第116頁）；於111年12月15日警詢中供稱：要訂購 菸彈材料時，甲○○會用微信聯絡伊，甲○○的微信ID為「57」 ，許富強則是當面跟伊說，收到他們通知後，伊會使用微信 聯絡ID為「C B D VX」的菸彈材料賣家。金錢部分伊幫許富 強訂購是用無卡存款，甲○○的部分是自己處理付款，許富強 無卡存款的金錢是許富強拿現金直接給伊去存，賣家收到款
項後會叫伊到空軍一號領取，地點是伊指定的，通常是三重 的空軍一號等語（見111年度偵字第29241號(卷一)第547頁 ）。且甲○○於111年10月26日警詢中自承曾使用通訊軟體WEC HAT暱稱「57」委託丙○○購買大麻菸彈製造器具等語（見111 年度偵字第29242號卷第141頁)。從而，甲○○確有委託丙○○ 購買大麻菸彈製造材料等節，可堪認定。
⒉丙○○與微信暱稱「C B D VX」、TELEGRAM暱稱「ok999888」 菸彈賣家購買空菸彈經過，有以下事證可佐：
⑴丙○○之第一商業銀行帳戶顯示，丙○○於111年6月10日轉入新 臺幣（下同）36,500元至000-000000000000號帳戶；111年6 月23日轉入24,500元至000-000000000000號帳戶；111年7月 25日轉入18,500元至000-000000000000號帳戶，亦即丙○○匯 款至暱稱「ok999888」之人所指定之帳戶，以購買ROVE廠牌 之空菸彈殼等節，此有暱稱「征」與「ok999888」之對話紀 錄（111年度偵字第29241號(卷一)第581至583頁）、丙○○第 一商業銀行帳戶明細可佐（見111年度偵字第29241號(卷一) 第623頁）。另微信暱稱「C B D VX」與TELEGRAM暱稱「ok9 99888」為同一聯絡對象乙節，業經比對匯款帳戶資料，兩 者相符，且丙○○於000年0月00日下午8時24分向微信暱稱「C B D VX」索討飛機帳號後，旋於同日下午8時48分與TELEGR AM暱稱「ok999888」開始聯繫（見111年度偵字第29241號( 卷一)第617、601、581至583頁），此部分之事實，亦堪認 定。
⑵本院觀諸丙○○於111年9月2日之微信通訊軟體對話紀錄，丙○○ 於下午4時52分許向「C B D VX」傳送「200個rove」、「不 用盒子」、「三重」，經「C B D VX」傳送「125」及中國 信託帳戶號碼、「入好通知我」等語（見111年度偵字第292 41號(卷一)第274頁），丙○○再於000年0月0日下午6時16分 傳送「錢過去了嗎」給甲○○，經甲○○回覆「嗯嗯」，並有20 秒之通話（見111年度偵字第29241號(卷一)第276頁）。嗣 後丙○○隨即再詢問「C B D VX」「有收到嗎」，經「C B D VX」確認於同日下午5時25分收到款項後，即傳送寄發貨物 的相關資訊及有「紅帥」字樣照片影像，再經丙○○於111年9 月3日上午3時3分傳送上開有「紅帥」字樣的照片影像予甲○ ○，顯然具有時序上之連貫性。而本院再觀諸丙○○與甲○○於1 11年8月24日、同年月25日之對話（見111年度偵字第29241 號(卷一)第275頁），甲○○傳送「我等等拉的群組是強哥交 代大家事情的群組（，）群組的事情各位保密（，）禁止對 群組外的人透露（，）若有違反家法處置（，）謝謝各位（ 。）」、「睡了嗎（，）早上七點約在公司（，）出發桃園
（。）」丙○○覆以「瘋了嗎」。甲○○則回答「沒辦法..強哥 剛剛交待」。足見丙○○確實遵從甲○○所轉知「強哥」的指示 ，其等並在同一「公司」內，並有所謂之「家法」，而得控 制「公司」內成員之行為；另參以甲○○所傳送予丙○○之對話 內容：「9/11星期日總公司辦烤肉於平溪，要確定人數好安 排份量，再麻煩各位報一下人數，收到請回覆，謝謝各位」 （見111年度偵字第29241號(卷一)第276頁），益徵甲○○、 丙○○隸屬同一「公司」。是就本件製造毒品行為，相關空菸 彈係由丙○○代訂，並由甲○○負責付款事宜，或由丙○○取得款 項後無摺存款存入指定帳戶，可認該有「家法」之公司，就 製造第二級毒品材料之空菸彈訂購乙情，會互相利用彼此分 工，而完成訂購事宜。此由丙○○於111年12月15日警詢中供 稱：伊有協助甲○○及許富強訂購菸彈，要訂購菸彈材料時， 甲○○會用微信聯絡伊，甲○○的微信ID為「57」，許富強則是 當面跟伊說，收到渠等通知後，伊會使用伊的微信聯絡ID為 「C B D VX」的菸彈材料賣家。金錢部分伊幫許富強訂購是 用無卡存款，甲○○的部分是許富強自己處理付款，許富強無 卡存款的金錢是渠拿現金直接給伊去存，賣家收到款項後會 叫伊到空軍一號領取，地點是伊指定的，通常是三重的空軍 一號等語（見111年度偵字第29241號(卷一)第545至547頁） ，益徵上情屬實。
⒊丙○○有向電器行詢問有無能放置22公分高容器的微波爐（見1 11年度偵字第29241號(卷一)第431頁）；及有向賣家購買玻 璃瓶、訂購1公斤以上範圍之電子秤，此有丙○○所使用門號0 000000000號之通訊監察譯文可佐（見111年度偵字第29241 號(卷一)第429至430頁），且丙○○復於檢察官偵查中自承該 門號係由其使用等語（見111年度偵字第29241號(卷一)第11 6頁），此部分之事實，亦堪認定。
⒋足徵丙○○除有應「公司」及甲○○之需要，與微信暱稱「C B D VX」、TELEGRAM暱稱「ok999888」菸彈賣家購買空菸彈外 ，另有購買特規微波爐及電子秤、玻璃瓶等物。 ㈢依本案分裝大麻菸彈之過程，可認屬製造行為： ⒈丙○○於111年9月13日之警詢中供稱：微波爐是拿來加熱朋友 拿來抵債的大麻油，自己分裝到空瓶內（見111年度偵字第2 9241號(卷一)第11至12頁）；伊要加熱綽號「阿儒」的大麻 菸油，分裝到瓶子後供自己施用，至今加工不到50支大麻菸 彈，伊想要抽自己調的口味，自己加精油調味（見111年度 偵字第29241號(卷一)第13頁）；伊去石頭人菸具行買香精 ，然後其他香精就是「阿儒」拿來的，之後再把「阿儒」的 電子菸器具、空菸彈及大麻菸油，組裝成自己喜歡的口味（
見111年度偵字第29241號(卷一)第22頁）等語；丙○○於檢察 官偵查中供稱：甲○○委託伊買菸彈空瓶，伊幫丙○○訂購後傳 訊息通知甲○○，甲○○再自己去物流站拿。伊手機裡微信暱稱 「57」就是與甲○○的聯繫内容，伊微信暱稱是「狄人傑」。 在伊居住扣得的大麻菸油，有一部分是自行分裝。伊會將大 麻油與精油共同加入大麻菸彈空瓶再加熱，有一部分從「阿 儒」那取得時已經裝好等語（見111年度偵字第29241號(卷 一)第116頁）。足認丙○○有加熱大麻菸油、分裝大麻菸油及 加入香精。
⒉甲○○於111年9月12日警詢供稱：伊會將扣得之菸油，使用微 波爐加熱讓它溶化成液態後，再使用針筒吸取液態菸油，打 進去空菸彈內組裝成大麻菸彈等語（見111年度偵字第29242 號卷第18頁）；甲○○於檢察官偵查中供稱：伊在四維路工廠 將一大罐大麻菸油分裝到菸彈裡等語（111年度偵字第29242 號卷第258頁）；甲○○於111年10月26日警詢除自承曾使用通 訊軟體微信暱稱「57」委託丙○○購買大麻菸彈製造器具（見 111年度偵字第29242號卷第141頁)；另供稱伊從夜店購買大 麻菸油，使用微波爐加熱，用針筒抽取打入空菸彈内，之後 鎖上蓋子等語（見111年度偵字第29241號(卷二)第146頁） ，亦可認定甲○○本案之大麻菸油製作過程，有將菸油使用微 波爐加熱讓它溶化成液態後，再打進空菸彈內組裝成大麻菸 彈，並鎖上蓋子。
⒊乙○○於檢察官偵查中證稱：在與「李智暉」的對話紀錄中， 裡面所稱「我前幾天才去用大麻菸彈而已」、「幫忙手工賺 一些」，是伊幫甲○○蓋大麻菸油的蓋子。手機內的照片，是 伊幫甲○○蓋大麻菸油蓋子的照片，伊是在甲○○四維路工廠拍 攝。甲○○沒有向伊收錢，說扣案的有裂縫的大麻菸油及加熱 器是壞掉的，就送給伊，伊只有單純幫甲○○蓋蓋子，甲○○就 給伊扣案有裂縫的大麻菸油及加熱器。伊在幫甲○○蓋蓋子的 時候，甲○○有說那是要拿去賣的大麻菸油等語（見111年度 偵字第32826號卷第104至107頁）；並據本院勘驗明確（見 本院卷第246至252頁）。可徵乙○○確係負責將甲○○加熱、分 裝完成之大麻菸油蓋上蓋子，並可在完成上開行為後，取得 有瑕疵之大麻菸彈。
⒋按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（參最 高法院110年度台上字第6134號刑事判決意旨），參以我國 法院實務認對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘
取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法 ，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人 為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造 大麻毒品之行為的穩定見解，則將本就含有毒品成分之原料 予以加工調整其劑型或樣態而達到易於施用之程度，亦應屬 製造毒品行為。另按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所 稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具 有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻 醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不 同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為 外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施 予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純 化 （提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、 增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品） 製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142 號判決意旨可參）。經查，丙○○有加熱大麻菸油、分裝大麻 菸油及加入香精；甲○○有將菸油使用微波爐加熱讓它溶化成 液態後，再打進空菸彈內組裝成大麻菸彈；乙○○則為大麻菸 彈鎖上蓋子等情，業經本院認定明確如前，且甲○○及丙○○屬 同一「公司」，所有訂購製造大麻菸彈之材料，係由「公司 」及甲○○請丙○○訂購，再由「公司」及甲○○付款，該「公司 」並家法嚴密，而得控制「公司」內人員，足徵甲○○與丙○○ 就本案製造第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，甲○○即應就丙○○於製造第二級毒 品過程中添加香精之行為負責。再觀之甲○○Telegram帳戶資 訊、「Xiao Chi」、與「H」之對話紀錄（見111年度偵字第 29242號卷第421至423頁），其中有：「我是在作批發的、 可以找我拿貨、（你的油是怎麼樣的）純的、加調和剛打出 來的、我們只信面交」之對話，亦可認定甲○○製作完成之大 麻菸油確有加香精調和等節。稽之電子菸是由菸油、霧化器 及其零組件組成，使用方式為以電能驅動霧化器，將菸油由 液體產生菸霧供使用者吸入肺中，以產生吸菸效果，可見丙 ○○、甲○○使用微波爐加熱大麻菸油至完全液化之目的，除了 便於將大麻菸油裝入空菸彈外，還有使大麻菸油達到易於施 用之程度。另加入香精之行為，即係藉由固定比例無害物質 之加工調配，達到增香、加味等優化加工，以達增進大麻菸 油感官體驗功效。且因其等將第二級毒品完善分裝為大麻菸 彈，更容易被攜帶及施用，亦使一般人將之與含尼古丁成分 之電子菸商品相互混淆，故更易於蔓延，而增加一般大眾得 以施用之可能性，所生危害更大。依上開說明，被告等人之
行為該屬「製造」行為，灼然甚明。甲○○、乙○○之選任辯護 人所指：本案係以單純的物理方式進行分裝，將大罐的大麻 油分裝至大麻菸彈，未有過濾、純淨、提煉等行為，也未改 變大麻菸油本身的使用方式，即一樣要透過加熱、霧化作吸 食。另乾燥的大麻花，施用之方式本有摻入捲菸中，以菸斗 燃燒後吸食，不應以僅提升毒品施用之舒適性，或改變施用 之方式，即認定此為製造行為云云，與上開最高法院所持之 法律見解已有不合。
㈣乙○○所構成者，為製造第二級毒品、意圖販賣而持有第二級 毒品之正犯行為：
⒈刑法第二十八條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具 有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限 於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因 出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯 罪的全部情形，共同負責；而關於正犯、幫助犯之區別，係 以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正 犯；祇有出於幫助他人犯罪之意思，且參與犯罪構成要件「 以外」之行為，始為幫助犯（最高法院106年度台上字第925 號判決意旨參照）。再按於功能性犯罪支配概念下，多數人 依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為 人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對 於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（ 最高法院105年度台上字第949號判決意旨參照）。 ⒉乙○○於警詢證稱：伊看過甲○○製造大麻菸彈，伊有幫甲○○包 過大麻菸彈。甲○○會把大麻菸油使用滴管吸起來後，灌入空 菸彈內，都是直接把空菸彈灌滿。伊會幫甲○○把灌好的菸彈 鎖緊。據甲○○親口說，是要拿去販售。伊在協助甲○○包裝的 時候有因為好奇跟甲○○提過，所以甲○○給伊大麻菸彈，伊只 有替甲○○包過1至2次的大麻菸彈。伊傳給「李智暉」的照片 ，就是伊幫甲○○鎖大麻菸彈蓋子的照片，伊手機內的照片， 就是伊在四維路工廠所拍攝（見111年度偵字第32826號卷第 24、26、27、31頁）；伊與甲○○通訊軟體對話中，飛行桿就 是毒品大麻菸彈的加熱器；飛行的意思就是施用大麻後的感 覺，因為他們都這樣說所以伊就跟著說；（飛機圖示）的意 思就是飛行；爆拿菸彈就是那時候菸彈還沒有做好，甲○○找 伊去幫忙包裝的時候，有說過要給伊，所以伊才說要爆拿。 甲○○把大麻菸油使用滴管吸起後，灌入空菸彈内，都是直接
把空菸彈灌滿。伊所稱的幫甲○○包裝，就是幫甲○○把灌好的 菸彈鎖緊。本件伊只知道甲○○拿滴管把菸油抽起後灌入空菸 彈内，之後就拿給伊鎖緊。手機内之相片電磁紀錄，是伊協 助甲○○包裝大麻菸彈成品照片，是伊在四維路工廠所拍攝。 伊傳給「李智暉」的照片，就是伊幫甲○○鎖大麻菸彈蓋子的 照片（見111年度偵字第29241號(卷二)第157、159、160、1 61、163、164、167、168頁）。由上開供述可知，乙○○對於 甲○○以滴管把菸油抽起後灌入空菸彈内，之後就拿給乙○○鎖 緊等製造第二級毒品之流程全然知悉，亦對甲○○製造完畢後 ，因為已分裝為易於流通、攜帶之大麻菸彈，而將持以販賣 等情亦知之甚詳，並由「爆拿菸彈」乙詞可認乙○○將取得大 麻菸彈作為對價，乙○○顯已成為此大麻菸彈製造過程中分工 之一環，藉由與甲○○之專業分工，為單純、重複之鎖菸彈之 行為而加速製造之進程，且因本案第二級毒品最終係在乙○○ 處完成組裝，乙○○對製造完成而即將持以販賣之第二級毒品 ，亦具持有關係。
⒊再觀之甲○○與乙○○之通訊軟體LINE對話紀錄，內容為乙○○對 甲○○稱：「啊我的飛行桿勒」、「這樣我要怎麼飛行？」； 甲○○與乙○○之微信對話紀錄，內容為：「啊我的（飛機圖示 ）勒 ？」、「（飛機圖示） ? 」、「下次去找你的時候」 、「我要爆拿菸彈了」；甲○○與乙○○之通訊軟體LINE對話紀 錄，內容為：乙○○：「這是一筆新的賺錢途徑」，隨後甲○○ 稱：「來了」、「我這有一批很新的」、「剛出爐」（見11 1年度偵字第29241號(卷二)第387至389、391、392頁），顯 見乙○○為謀利潤，而以正犯之意思為製造第二級毒品、意圖 販賣而持有第二級毒品犯行。
⒋再者，乙○○與「Huei」之WeChat對話紀錄、手機相簿內之照 片及資訊（111年度偵字第29241號(卷二)第405、406、407 、409頁）。其中內容有：「我前天才去用大麻菸彈而已」 、「幫忙手工賺一些」、「賣出去不是我在賣呀」、「是包 給別人賣而已」、「我們是製造」、「我只幹一顆而已」， 及大麻菸彈的照片。益徵乙○○係為謀利益而參與本件製造第 二級毒品犯行，復觀諸上開大麻菸彈照片，所製造之大麻菸 彈甚多，並於製造完成後整齊排列以供販賣，乙○○對其所為 屬「製造」行為完全知悉，且製造完成後，亦係基於意圖販 賣而持有之犯意持有本案大麻菸彈，並有在製造第二級毒品 過程中取得如附表三編號1、編號2之大麻菸彈。 ㈤甲○○、乙○○之選任辯護人另以前揭情詞為辯： ⒈甲○○部分：
甲○○之選任辯護人辯稱：甲○○並未添加尼古丁菸油或香精，
此部分可從四維路工廠中並未扣得上開物品可徵，丙○○僅稱 渠有為甲○○購買空菸彈頭，而空菸彈頭並非違禁物，無從推 論甲○○與丙○○具有製造第二級毒品、意圖販賣而持有第二級 毒品之犯意聯絡云云，惟查：甲○○及丙○○屬同一「公司」， 相關製造大麻菸彈之材料，係由「公司」及甲○○請丙○○訂購 ，再由「公司」及甲○○付款，該「公司」並家法嚴密，而得 控制「公司」內人員等節，業據本院認定如前，且因製造第 二級毒品之相關成本係由甲○○及「公司」支付，可以認定製 造第二級毒品所取得之收益，亦將由甲○○及「公司」享有， 而訂購空菸彈並取得之，更屬製造第二級毒品大麻菸彈所不 可或缺之材料，因此，丙○○與甲○○各自基於製造第二級毒品 之犯意聯絡而分別有其分工，灼然甚明。再觀之甲○○之Tele gram帳戶資訊、「Xiao Chi」、與「H」之對話紀錄（見111 年度偵字第29242號卷第421至423頁），其中有：「我是在 作批發的、可以找我拿貨、（你的油是怎麼樣的）純的、加 調和剛打出來的、我們只信面交」，亦可認定甲○○製作完成 之大麻菸油確有加香精調和等節，甚者，與甲○○、乙○○具有 犯意聯絡之丙○○更明白供稱有加香精調味，而與上開對話紀 錄相合，堪認所製造完成，添附香精調和之第二級毒品大麻 菸彈，即係透過甲○○再進行販賣，甲○○之選任辯護人此部分 所指，並無可採，甲○○即與丙○○、乙○○均具犯意聯絡，且亦 應認製造完成之大麻菸彈有添加香精。
⒉乙○○部分：
⑴乙○○之選任辯護人辯稱：乙○○當初基於好奇，所以有跟甲○○ 要求一個大麻菸彈，而此與其為甲○○蓋菸彈蓋子並無對價關 係。且乙○○僅有為大麻菸彈蓋蓋子云云，經查：甲○○固於本 院審理中證稱：伊有給過乙○○大麻菸彈，是在鎖蓋子之前， 無償，而非鎖蓋子的對價，伊給乙○○之時已經有裂痕云云（ 見本院訴字卷第498至499頁），惟此部分已與乙○○於檢察官 偵查中如前所證：甲○○沒有向伊收錢，說扣案的有裂縫的大 麻菸油及加熱器是壞掉的，就送給伊，伊只有單純幫甲○○蓋 蓋子，甲○○就給伊扣案有裂縫的大麻菸油及加熱器等語，及 乙○○與甲○○、「李智暉」前開「爆拿菸彈」、「我只幹一顆 而已」等對話紀錄有所不符，甲○○於本院審理中所證，顯係 臨訟迴護之詞，尚無可採。況本件乙○○係為圖利益，基於製 造第二級毒品之正犯意思參與本案製造第二級毒品之分工， 另乙○○係以渠與甲○○負責一部分零件之組裝，透過重複鎖蓋 子之單純動作，加速製造第二級毒品大麻菸彈之效率，所參 與者亦係正犯行為，而構成製造第二級毒品正犯犯行，業據 本院詳述如前，乙○○之選任辯護人此部分所指，容難採認。
⑵乙○○之選任辯護人另辯稱：乙○○自始未取得或持有本案大麻 菸彈，亦無幫助甲○○販賣之意云云，惟查，本案第二級毒品 最終係在乙○○處完成組裝，就此乙○○對本案製造完成之第二 級毒品大麻菸彈已具持有關係，另參酌乙○○於警詢、檢察官 偵查中均已明白供稱：甲○○有告知製造完成之大麻菸彈係為 供販賣等語，此外復有乙○○手機內排列整齊以供販賣之製造 完成大麻菸彈照片、及甲○○與乙○○之通訊軟體LINE對話紀錄 ：乙○○：「這是一筆新的賺錢途徑」。甲○○：「來了」、「 我這有一批很新的」、「剛出爐」，顯見乙○○明確知悉製造 完成之大麻菸彈係供販賣之用，並可自製造、販賣的過程中 謀利，惟仍與甲○○共同基於販賣之意圖而持有本案製造完成 之第二級毒品大麻菸彈，乙○○之選任辯護人此部分所辯，亦 難採取。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 製造第二級毒品罪、毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。另乙○○持有如附表三編號1至編號2 所示之第二級毒品部分，因甲○○係將該有瑕疵之大麻菸彈交