臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第845號
原 告
即反訴被告 陳韋辰
陳孟榆
上二人共同
訴訟代理人 陳保源律師
被 告
即反訴原告 鎦振陸
鎦緯陸
兼
上二人共同
訴訟代理人 鎦經陸
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國113年5月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應以新臺幣貳拾伍萬柒仟柒佰參拾元，向原告購買其所有坐落臺中市○區○○○段00000地號土地如附圖占用部分面積2平方公尺。
被告應給付原告新臺幣貳仟零捌拾陸元，及自民國一一一年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自民國一一一年三月十六日起至返還附圖占用部分面積2平方公尺予原告之日止，按年給付原告新臺幣參佰貳拾捌元，及自各期按年給付到期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一至三項給付，如任一被告為給付，其他被告於給付之範圍內，免除給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾伍萬玖仟捌佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將設在臺中市○區○○○段00000地號土地上之臺中市○區○○○段○0000○號建物第5樓緊鄰臺中市○區○○○段0000地號土地外牆安裝之導水雨切予以移除。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告於民國111 年3月15日依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定， 起訴請求（見本院卷一第11頁、第12頁）：（一）被告應將 占用臺中市○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）如中 山地政事務所地籍圖謄本（見本院卷一第21頁、下稱系爭地 籍圖）所示螢光區塊範圍（實際占用面積、範圍以實測結果 為準）土地上之地上物拆除，並將占用之土地返還原告。（ 二）被告應共同給付原告新臺幣6萬元，並應自111年3月16 日起至返還系爭地籍圖占用範圍土地（以實測結果為準）予 原告之日止，每月應共同給付1,000元，並應自起訴狀繕本 送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）就前 2項聲明，被告如受不利判決，原告願供擔保以為假執行。 於112年12月22日具狀（見本院卷二第25頁），變更聲明為 「乙、壹、一、」所示，核與起訴請求之基礎事實同一，與 前揭規定並無不合，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。 經查，反訴原告於113年1月2日具狀提起反訴（見本院卷二 第41頁、第43頁），並聲明：（一）反訴被告等應將設在系 爭土地上之臺中市○區○○○段○0000○號建物第5樓緊鄰臺中市○ 區○○○段0000地號土地（下稱系爭鄰地）之外牆安裝之導水 雨切設施（下稱系爭導水雨切）予以移除。以排除被告所有 系爭鄰地之第4樓屋頂之負載（雨水長期淋蝕）。（二）反 訴被告等應連帶共同給付反訴原告等6萬元，並應自111年3 月16日起至移除系爭導水雨切之日止，每月應共同給付反訴 原告1,000元，並應自收送民事起訴狀繕本送達之翌日起至 清償之日止按年息5％計算之利息。（三）反訴原告等願供擔 保，請准宣告假執行。嗣於113年1月9日言詞辯論中，調整 聲明為下述「乙、貳、一、」所示(見本院卷二第136頁)。 經核本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者間有牽連關係，且證據資料共通，尚不致 延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序 ，是反訴原告就此部分提出反訴，與前揭規定並無不合，至 反訴聲明之調整，因訴訟標的均未變更，核屬補充及更正事 實上及法律上陳述，非為訴之變更或追加，核與前開規定均 相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告陳韋辰、陳孟榆（下稱原告二人）於96年11 月28日因買賣，而取得系爭土地及坐落其上之臺中市○區○○○ 段○0000○0000○號之門牌號碼為臺中市○區○○街00巷00號房屋 （下稱系爭房屋），並於97年1月9日辦理所有權移轉登記， 各以3/5、2/5應有部分比例維持共有。被告鎦振陸、鎦緯陸 及鎦經陸（下稱被告等三人）及訴外人鎦秀芳為系爭鄰地之 共有人，被告等三人約於88年間在系爭鄰地起建房屋(下稱 系爭建物），惟因故未興建完竣。嗣原告於000年00月間， 請臺中市中山地政事務所進行土地測量，發現系爭土地遭占 用之事實，嗣經內政部國土測繪中心(下稱測繪中心)鑑定， 確認系爭土地遭被告等三人之系爭建物占用部分為附圖著色 區域所示，面積為2平方公尺，然未免訴請拆屋還地恐徒增 強制執行之困擾，且可能破壞兩造建物，未必符合社會經濟 ，亦可能造成公共安全之疑慮，爰依民法第796之1第2項準 用民法第796條第2項規定(或類推適用第796條第2項規定)， 請求被告向原告購買占用之土地。又依社會通常觀念無權占 有他人土地，可能獲致相當於租金之利益，爰依民法第179 條請求自111年3月16日起至返還上開占用部分土地之日止， 按年依其占有面積給付當期申報地價10％之不當得利等語。 並聲明：（一）被告應以25萬7,730元，向原告購買其所有 坐落系爭土地如附圖占用部分面積2平方公尺。（二）被告 應共同給付原告4,856元，並應自111年3月16日起至返還附 圖占用部分面積2平方公尺予原告之日止，每年應給付原告6 56元，並應自111年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。（三）願供擔保請准宣告為假執行。
二、被告則以：兩造土地相鄰處之磚造圍牆自日據時代即建成， 而原告二人之房屋於80年間改建在先，被告等三人之系爭建 物於90年改建在後，雙方改建之際，圍牆尚在，且均能依圍 牆兩側施工，被告等三人改建動工前，亦有申請地政鑑界， 當時地政鑑界人員即以圍牆中心線為雙方土地界線。惟000 年00月間臺中市中山地政事務所進行土地測量時，不以既有 圍牆為界址，僅取他處「一點」為兩造土地，且經分析比較 雙方土地界址，實際位置亦與地籍圖顯示不一致。又測繪中 心之鑑定係依據政府現有的地籍圖，而臺中市東區東勢子段 為臺中市少數尚未地籍重測之地段，且鑑定報告亦明確告知 所依據之地籍圖為「圖解圖」，即日據時代留下之手繪地籍 圖，再經由繪圖人員以比例尺讀出圖面尺寸數據輸入電腦繪 製而成，其圖示尺寸、面積與權狀實際土地尺寸、面積常有
落差，而被告土地依鑑定結果，與地籍謄本所載面積減少2. 54平方公尺，是應認附圖著色部分之2平方公尺實為被告土 地一部分，本件乃肇因於雙方對土地相臨處界址認定之差異 ，被告實未占用原告之土地等語，資為抗辯。並聲明：（一 ）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告）主張：反訴被告於其所有之系爭房 屋第5樓緊鄰系爭鄰地之外牆裝設系爭導水雨切，致雨季之 時，大量雨水直接傾倒流入反訴原告系爭建物之第4樓，使 系爭建物鋼筋浸水生鏽、排水負荷增加，危害系爭建物之結 構安全至深且鉅，且反訴被告15年來自其系爭房屋5樓屋頂 滴落之雨水，致反訴原告受有系爭建物4樓屋頂鋼筋生鏽之 損害等語，為此，爰依民法第767條第1項規定、侵權行為法 律關係，提起反訴。並聲明：（一）反訴被告應將設在系爭 土地上之系爭房屋第5樓緊鄰系爭鄰地之外牆安裝之系爭導 水雨切予以移除。（二）反訴被告應連帶給付反訴原告6萬 元，並自今日言詞辯論翌日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。（三）反訴被告等人應給付反訴原告自111年3月16日 起至移除系爭導水雨切之日止，按月給付反訴原告1,000元 。（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告（即本訴原告）則以：反訴原告曾與反訴被告之母 親協議，在系爭房屋之5樓頂樓設置系爭雨切，以解決雨水 滲漏造成系爭建物地下室積水之問題，故該雨切之設置，係 經反訴原告同意後，為避免造成其困擾而好意設置，反訴原 告所提之反訴，已違反誠信原則等語，資為抗辯。並聲明： （一）反訴之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠原告二人主張系爭土地及其上系爭房屋各以3/5、2/5應有部 分比例維持共有；附圖著色部分所示之2平方公尺土地為原 告二人所有，而遭被告無權占有之事實，業據原告提出土地 、建物登記謄本為證（見本院卷一第23頁至第35頁)，並經 本院至現場勘驗屬實，且有本院112年2月2日勘驗筆錄、內 政部國土測繪中心112年3月6日測籍字第1121555219號函暨 所附鑑定書及鑑定圖為證(下稱本件鑑定圖)、現場照片在卷 可稽（本院卷一第303頁至第323頁），堪信為真實。 ㈡按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更
其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償 金；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價 額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事 人協議定之，不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第 796條定有明文。且依民法物權編施行法第8條之3規定，上 開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地 界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，上開 規定，旨在維護房屋之社會經濟利益，故雖非房屋本體，但 為房屋所依附，而為其建築基礎之地上物，自應視為房屋之 一部（最高法院105年度台上字第2211號判決意旨參照）。 又此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土 地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得 所有權之第三人仍繼續存在（最高法院85年台上字第119號 判決意旨參照）。又鄰地所有人雖非知情而不異議，與民法 第796條所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知 情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地 所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，並依衡平原則， 不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得（ 類推適用該條之規定）不請求土地所有人移去或變更建物而 請求其以相當之價額購買越界部分之土地（最高法院83年台 上字第2701號判決意旨參照）。從而，無論鄰地所有權人是 否知悉興建房屋之人越界建屋或知悉卻未曾提出異議而不得 請求興建房屋之人拆屋還地，均得請求興建房屋之人以相當 之價額購買越界部分之土地。又民法第796條第2項逾越地界 部分之土地購買請求權具形成權之性質，一經鄰地所有人行 使，即可成立買賣關係；當事人就價購土地之價額不能協議 ，而依前揭規定請求法院以判決定之時，此訴訟屬形成訴訟 ，法院不受當事人聲明拘束。經查：
⒈系爭土地有遭被告等三人越界建築占用如附圖著色部分共2平 方公尺等情，已如前述；又原告二人分別於96年11月28日、 102年4月12日以買賣為原因登記為系爭土地、房屋所有權人 ，而被告等三人建築之房屋係於88年5月17日取得建造執照 ，且於96年7月20日變更起造人時，4樓樓板已勘驗完成等情 ，有系爭土地、建物登記謄本、臺中市政府工務局88中工建 建字第0423號建照執照影本、臺中市政府簡便行文表（稿） 各1份在卷可佐（見本院卷一第31頁至第39頁、第213頁至第 220頁）。可知兩造於系爭建物建築當時，均非系爭土地、 房屋所有權人，而至系爭建物已建造4樓即越界建築後，始 分別受讓前手之土地所有權，依前開說明，土地相鄰關係致 一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權
利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續 存在，且知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且 得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，並依 衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人， 當然更得（類推適用該條之規定）不請求土地所有人移去或 變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地，則不 論原告二人之前手於被告等三人興建系爭建物時，是否知悉 越界建築情事，亦不論原告二人於買受時是否知悉系爭建物 已有越界建築情事，原告二人均得適用或類推適用民法第79 6條第2項規定，不請求移去或變更建物，而請求被告以相當 之價額購買越界部分之土地。
⒉況系爭建物為4層尚未建築完工之房屋，又緊貼鄰房，有現場 相片6張在卷足憑（見本院卷一第309頁至第313頁），拆除 占用之2平方公尺即系爭建物之地基部分，工程技術上誠屬 不易，倘若強行拆除，極可能破壞兩造建物，被告等三人亦 需支付拆除及修復費用；再者，系爭土地僅2平方公尺，係 極為狹長之畸零地，原告收回系爭土地亦難以再利用，縱使 本件不符合第796條規定，然拆除占用部分，對社會經濟及 當事人之利益造成重大損害，本院斟酌社會整體經濟利益及 雙方當事人之利益，原告亦得依民法第796條之1規定，請求 被告價購系爭土地。準此，原告依民法第796之1第2項準用 民法第796條第2項規定，請求被告價購系爭土地，洵屬有據 。
⒊又系爭土地之目前合理市價，業經本院囑託華聲科技不動產 估價師事務所為鑑定，該所不動產估價師會同領勘人，於11 2年11月2日現場勘察，以本次評估價格種類係屬正常條件下 之正常價格，即指具有市場性之不動產，於有意願之買賣雙 方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行 銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示者， 並考量估價目的與使用現況，以獨立估價方式對系爭土地（ 即臺中市○區○○○段00000地號圖示C-D）進行評估，再參考地 籍圖、航照圖、地圖、土地登記謄本與鑑定圖等資料，親赴 現場勘察，依都市計晝及地籍等相關資料查證記錄之，於現 場實際訪查交易、收益及成本資訊，並依估價師檔案資料共 同整理而得估價資料來源；又系爭土地價格形成之主要因素 ，係參考一般因素分析、不動產市場概況分析、區域因素分 析、土地個別因素分析、最有效使用分析、勘估標的土地增 值稅預估，其價格評估過程，則以比較法進行評估，依據勘 估標的區域內公共建設完善，生活機能及交通便利良好等因 素及地價因素差異調整，核算勘估標的比較價格為42萬6,00
0元/坪，以成本法評估，勘估標的總價為25萬7,730元，並 於系爭報告書詳述：「(二)比較評估過程：『項目：比較標 的一。坐落位置：東勢子段36-344、120-32地號。面積：11 0.11㎡。土地單價：397,778元/坪。情況因訴調整率：100% 。價格日期調整率：103%。區域因素總調整率：100%。個別 因素總調整率：103%。全部調整率：106.09%。勘估標的試 算價格：422,003元/坪。比較標的加權指數：60%；項目： 比較標的二。坐落位置：旱溪段368-160、368-302地號。面 積：210㎡。土地單價：374,784元/坪。情況因訴調整率：10 0%。價格日期調整率：103%。區域因素總調整率：100%。個 別因素總調整率：101%。全部調整率：104.03%。勘估標的 試算價格：389,888元/坪。比較標的加權指數：20%；比較 標的三。坐落位置：福立街49號。面積：土地78㎡、建物105 ㎡。土地單價：428,465元/坪。情況因訴調整率：100%。價 格日期調整率：102%。區域因素總調整率：100%。個別因素 總調整率：108%。全部調整率：110.16%。勘估標的試算價 格：471,997元/坪。比較標的加權指數：20%，決定勘估標 的比較單價為128,865元/㎡×2㎡＝257,730元。」（見外放之報 告書第20頁至第24頁、第27頁），是原告因此主張系爭土地 價值為25萬7,730元，請求被告依此價格予以購買，尚屬有 據，堪以採信。
⒋至被告辯稱：測繪中心之鑑定係依據「圖解圖」為之，其圖 示尺寸、面積與權狀實際土地尺寸、面積常有落差結果有誤 等語（見本院卷二第59頁至第63頁）。惟查，本院經兩造同 意選任測繪中心為鑑定機關（見本院卷一第280頁），而該 次鑑定為本院、兩造當事人及測繪中心一同到現場會勘測量 ，且測繪中心係使用精密施測導線測量及布設圖根導線點， 經檢核無誤後，以各圖根點及圖根導線點為基點，分別施測 系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動 繪圖儀展繪方鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/600），後依 據臺中市中山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化 成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果 核對檢核後，測定於鑑測原圖上，據此研判被告等三人系爭 建物地基外緣與地籍圖經界線間逾越使用系爭土地之範圍位 置、面積為2平方公尺之事實，有本院112年2月2日勘驗筆錄 、內政部國土測繪中心112年3月6日測籍字第1121555219號 函暨所附鑑定書及鑑定圖在卷可憑（見本院卷一第303頁至 第308頁、第321頁至第324頁）。足見本件鑑定圖係基於科 學之鑑定方法所製作，自堪可信，是被告認本件界址認定有 誤，導致鑑定圖失準，並無提出實據，尚難可採。
㈢次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。無權占有使用他人所有之土 地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金 之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 裁判意旨參照），是無權占有人顯係無法律上原因而受占有 使用土地之利益，並已致土地所有人無法管領使用而受有損 害者，土地所有人即得依不當得利法律關係，請求無權占有 人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定 ，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利 ；再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用 之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地 法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至 法定地價者，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依 土地法所申報之地價，並非指平均地權條例第46條所規定之 土地公告現值。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利 用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較， 以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照） 。經查：
⒈審諸系爭土地於105年1月至106年1月申報地價為5,280元/㎡、 107年1月至108年1月之申報地價為4,720元/㎡、109年1月至1 10年1月之申報地價為3,280元/㎡，有系爭土地地價第二類謄 本1份附卷可查（本院卷一第383頁）。本院考量系爭土地之 使用分區為第二種住宅區，位於臺中市東區巷內，土地周邊 為住家、學校及占用系爭土地之範圍、面積，依此等基地位 置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切 情狀，認以申報地價週年利率5％計算被告占有系爭土地相當 於租金之不當得利，方屬適當。
⒉依上開標準計算系爭占用部分之不當得利，原告得請求被告 給付自106年3月16日起至111年3月15日止之不當得利2,086 元(計算式如附表所示)。又系爭占用部分既於言詞辯論終結 前尚未拆除，則原告另請求自111年3月16日起至被告返還系 爭占用部分土地之日止，每年按328元計算之不當得利(計算 式：3,280元×2㎡×5％＝328元)部分，亦屬有憑。原告逾上開範 圍之請求，則不可採。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延
利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條分別定有明文。查本件原告請求被告共同給付起 訴前5年相當於租金之不當得利2,086元，而原告起訴狀繕本 於本院網站公告公示送達日即111年4月26日起，經過20日發 生送達效力之翌日為111年5月17日，及請求自111年5月17日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；應自111年3月16日起 至返還附圖占用部分面積2平方公尺予原告之日止，每年應 給付原告328元，均係以支付金錢為標的，及自各期按年給 付到期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張其為系爭鄰地部分共有人及系爭建物之起造人 ；反訴被告於系爭房屋第5樓緊鄰系爭鄰地之外牆裝系爭導 水雨切設施，且系爭導水雨切並未坐落系爭鄰地等情，業據 本院勘驗屬實，並有本院113年3月13日勘驗筆錄暨現場照片 、臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖、土地登記第一類 謄本、臺中市政府工務局88中工建建字第0423號建照執照影 本、臺中市政府簡便行文表（稿）各1份在卷可稽（見本院 卷一第63頁、213頁至第220頁；本卷卷二第87頁至第95頁、 第103頁），自堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、後段 定有明文。又民法第767條所謂妨害所有權者，乃指以占有 所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人 圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法院109年度台 上字第2826號判決意旨參照）；次按權利之行使，不得違反 公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務 ，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之 行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使 所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損 失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少 而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他 人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。 又當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他 人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院71年台 上字第737號、45年台上字第105號判決先例參照)。經查： ⒈系爭導水雨切之上緣貼平反訴被告系爭房屋5樓牆面，下緣則
貼平反訴原告系爭建物4樓等情，有本院113年3月13日勘驗 現場照片6張附卷足參（見本院卷二第91頁至第95頁），另 佐以前開勘驗現場照片顯示，水痕之方向，係由上自反訴被 告之系爭房屋往下沿系爭雨切流動等情（見本院卷二第93頁 、第95頁），足見雨水係沿反訴被告系爭房屋外牆面流下至 系爭雨切上，再沿系爭雨切流下至反訴原告之系爭建物，最 後匯流至系爭建物之第4樓。是反訴原告主張因系爭雨切， 致雨季時大量雨水直接流入系爭建物之第4樓等語，應屬有 據，尚堪採信。
⒉至反訴被告雖辯稱：系爭雨切係反訴原告與反訴被告之母親 協議設置，以解決雨水滲漏造成系爭建物地下室積水問題， 故反訴原告所提之反訴，已違反誠信原則等語（見本院卷第 一第316頁、本院卷二第116頁）。惟本院遍查卷內資料，未 見反訴被告提出兩造達成設置系爭雨切協議之證據，且反訴 原告亦否認兩造有達成設置系爭雨切協議等情（見本院卷一 第335頁至第337頁），是反訴被告抗辯兩造有達成設置協議 等語，已難憑採。又以現今之技術，拆除系爭雨切應非難事 ，且反訴被告所受之損失為拆除系爭雨切之價格，反訴原告 獲得之利益則為排除雨水流入系爭建物，防免鋼筋鏽蝕、淋 害及排水負荷之利益，經核未有自己所得利益極少而他人所 受之損失甚大之情形，難謂有違誠信原則或權利濫用，是反 訴原告所辯，均不足採。
⒊準此，反訴被告之系爭雨切設置於其系爭房屋之圍牆上，雖 未逾越其所有之系爭土地範圍，然因該圍牆係坐落於兩造毗 鄰土地之邊界，而系爭雨切亦貼合反訴原告之系爭建物，將 使該處本應自然落下之雨水，轉向注入系爭建物之第4樓， 自已妨害系爭建物所有人之權利，反訴原告請求排除系爭雨 切之侵害，自屬有據。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民事訴 訟法第277條前段、民法第184條第1項分別定有明文。又侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因 果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人， 對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度 台上字第328號判決要旨參照）。經查，反訴原告固主張： 反訴被告因設置系爭雨切，致系爭建物4樓屋頂受有嚴重淋 害、鋼筋鏽蝕、排水負荷增加之損害等語（見本院卷二第12 5頁）。惟系爭建物為4層尚未建築完工之房屋，且施工進度
為4樓樓板勘驗已完成等情，有臺中市政府簡便行文表（稿 ）、現場相片在卷可稽（見本院卷一第309頁至第313頁）。 另佐以系爭建物第4樓尚未建築屋頂等情，亦有本院113年3 月13日勘驗現場照片6張附卷足參(見本院卷二第91頁至第95 頁），足見系爭建物第4樓因尚未建造屋頂，本會因無設置 遮蔽物而直接遭受日光曝晒、雨水澆淋，致其上之鋼筋因而 鏽蝕，屋頂亦可能遭到淋害，是前開損害是否全然係因系爭 雨切所致，尚非無疑，自難以系爭建物之鋼筋鏽蝕即遽認可 歸於反訴被告，是反訴原告未能舉證證明其受損害之事實及 原因，暨兩者間具有相當因果關係，其上開主張，應屬無據 。
肆、綜上所述，原告依民法第796之1第2項準用民法第796條第2 項規定(或類推適用第796條第2項規定)請求被告應以25萬7, 730元，向原告購買其所有系爭土地如附圖占用部分面積2平 方公尺；依民法第179條規定，請求被告應給付原告2,086元 ，及自111年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；並應自111年3月16日起至返還附圖占用部分面積2平 方公尺予原告之日止，按年給付原告328元，及自各期按年 給付到期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，則無理由，應予駁 回。又反訴原告請求反訴被告應將設在系爭土地上建物2597 建號第5樓緊鄰系爭鄰地之外牆安裝之系爭導水雨切予以移 除，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，則無理由，應予 駁回。
伍、本判決所命被告之給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行。原告雖聲 明願供擔保請准宣告假執行，然此屬促使法院依職權發動假 執行之宣告，法院毋庸另為准駁之判決。被告陳明願供擔保 請准宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當擔保金 額准許之。至原告及反訴原告就敗訴部分所為之聲請，因訴 之駁回均失所附麗，併各予駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 民事第三庭 法 官 李婉玉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 童淑芬
附表：(日期：民國；單位：新臺幣；元以下四捨五入)：編號 占有時間 申報地價 (元/㎡) 計算方式 1 106年3月16日至106年12月31日 5,280 5,280×2㎡×5%×9.5/12=418元 2 107年1月至108年12月31日 4,720 4,720×2㎡×5%×2=944元 3 109年1月至111年3月15日 3,280 3,280×2㎡×5%×(2+2.5/12)=724元 合計 2,086元
附圖：內政部國土測繪中心收件日期111年12月7日第0000000000號（鑑測日期112年2月2日）鑑定圖