臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 紀凱鈞
選任辯護人 黃琪雅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第41857號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程伍場，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號1、3、5所示之物沒收；未扣案如附表一編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟意 圖營利，與陳皇維（業經另案判決確定）共同基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，由丙○○負責以社群軟體Twitter帳號「@ FFdnuw8CguoqZeQ」、暱稱：「小虎」向不特定人發送隱喻 販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷 他命之廣告訊息，並以通訊軟體Telegram帳號「@Kay_1130 」、暱稱：「福德正神」與有意購買毒品之不特定購毒者接 洽、約定交易細節。適員警執行網路巡查勤務時發現上揭廣 告訊息，遂喬裝買家於民國112年1月5日，陸續以Twitter及 通訊軟體Telegram與丙○○聯繫，雙方商議以新臺幣（下同） 4,000元價金購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10 包及以2,200元價金購買第三級毒品愷他命1公克，並相約於 同日17時許在臺中市○○區○○○道0段000號進行交易。丙○○隨 即以附表一編號6所示之手機聯繫陳皇維在上址準備毒品交 易，嗣喬裝買家之員警抵達上址與陳皇維見面後，陳皇維欲 交付上開毒品並向員警收取現金之際，員警旋即表明身分當 場逮捕陳皇維，該次交易因員警自始無購買毒品之真意而未 遂，陳皇維為警扣得如附表一編號1-5所示之物，始查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告丙○○以外之人於審 判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本 院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 供述證據具證據能力。
㈡至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均 坦承不諱，且有附表二所示證據資料在卷可參，並有另案扣 案如附表一編號1、3、5所示之物足憑；此外，扣案如附表 一編號1所示之物，經鑑驗後含4-甲基甲基卡西酮成分，而 如附表一編號3所示之物，經鑑驗後含愷他命成分，亦有臺 北榮民總醫院112年3月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書附卷可稽（見偵卷第61頁），而上開毒品為被告持 以供本案交易所用之物等情，業經被告於本院準備程序時供 述明確（見本院卷第59頁），足認被告前揭任意性自白與事 實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理時供稱：其當初有與證人即另案被告陳皇維 達成合意，如果本案交易成功其可抽成700元等語（見本院 卷第59頁），復衡以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之 刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原 價量出售之可能，況本案佯裝買家之員警與被告、證人陳皇 維均不相識、毫無交情，被告應不至於甘冒為警查緝風險而 無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應可 認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告於社群軟體張 貼暗示販賣第三級毒品含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包及愷他命之訊息，向不特定買家兜售，經員警執行網路巡 邏發現上情，喬裝買家與被告攀談後，雙方談妥以一定之代 價購買如附表一編號1、3所示之第三級毒品，足認被告原已 有販賣第三級毒品以營利之犯意，嗣經喬裝買家之員警依約 到達約定地點佯為交易，以「釣魚」之方式全程監控並進而 查獲，揆諸前揭說明，尚無從真正完成買賣交易，故應論以 販賣未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，以其持有販賣之毒品咖 啡包、愷他命價金分別僅4,000元及2,200元，應屬少量，檢 察官亦未舉證證明其所持有含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包、愷他命之純質淨重已達5公克以上，而毒品危害防制條 例對於持有第三級毒品純質淨重未達5公克之行為復未設有 處罰規定，故被告販賣前持有毒品咖啡包、愷他命係不罰之 行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上 字第6378號、99年度台上字第1086號、98年度台上字第5762 號判決意旨參照）。
㈣被告與另案被告陳皇維就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈤刑之減輕：
⒈被告業已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱， 已如前述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。並依法與未遂犯規定遞減輕之。
⒊至被告之辯護人以：被告並非賴以販賣毒品維生，且被告本 案僅係於網路刊登相關廣告，其本身並未持有毒品，與毒品 來源無關，且倘本案交易成功所能獲取有限之利益700元， 販賣毒品數量亦非甚鉅，請求依刑法第59條之規定減輕其刑 等語(見本院卷第108頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑
，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑 度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過 重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年 度台上字第3089號判決意旨參照）。本院審酌被告販賣第三 級毒品之犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社 會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其 個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防 之目的，依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀 而應予以憫恕之情狀，況本院就被告共同販賣第三級毒品未 遂罪之犯行，已依刑法第25條第2項未遂之規定及毒品危害 防制條例第17條第2項偵審自白之規定，減輕其刑，其法定 最輕本刑為有期徒刑1年9月，被告此部分犯行依前述減刑規 定後可得量處之刑罰範圍，實經大幅減輕，與其所犯情節相 衡，並無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法 第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所稱，尚不足 採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非 法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至 深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟為圖上述利益 ，無視於國家杜絕毒品之禁令與另案被告陳皇維透過網路著 手販賣毒品予他人，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，所為實不足取；惟念被告犯後始終 坦承犯行，犯後態度尚可，另考量被告著手販賣之毒品數量 、價格、犯行之分工程度，兼衡被告犯罪目的、手段、動機 、前科素行暨其於本院審理時自述高職肄業之智識程度、從 事營造工程駕駛山貓、日薪2,500元、須扶養2名未成年子女 及母親、配偶懷孕中等家庭經濟生活狀況（見本院卷第96頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證 作業在卷可稽（見本院卷第17頁、第105頁），素行堪認良 好，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，復有正當工 作以求取生活所需，已婚，並有2名未成年子女需其扶養等 情，有在職證明書、戶口名簿附卷足考（見本院卷第71-73 頁），其家庭支持系統功能尚稱完整，堪認被告對於社會規 範之認知並無重大偏離，其經此偵審程序及科刑宣告後，當
知警惕戒慎而無再犯之虞，倘使被告因入監執行，致阻礙其 將來復歸社會之機會，其未成年子女亦將頓失經濟來源；另 斟酌被告非以販毒為其主要經濟來源，犯後除坦承犯行外， 並已努力就職，謀取正當合法之收入，藉以扶養家庭及維持 家庭，應認其犯後確已知所悔悟，尚有改過自新之真意，本 院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，諭知緩刑如主文。又本院斟酌被告係因守法觀 念顯有不足而犯本案，為使其確實記取教訓，並重建其正確 法治觀念，預防其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款 、第8款規定，諭知被告應向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供240小時之義務勞務，及應參加臺灣臺中地方檢察 署檢察官所指定之法治教育課程5場，並依刑法第93條第1項 第2款之規定，諭知緩刑期內交付保護管束，以啟自新，並 觀後效。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑 法之適用。另按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案諭知 沒收，於本案仍應宣告沒收，且縱因另案扣押，不生不能沒 收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表編號1、3所示之毒品咖啡包及愷他命 ，為被告因本案販賣毒品未遂經查獲之第三級毒品等情，業 據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第59頁），自屬違 禁物，又各該外包裝袋與內裝之第三級毒品亦無從完全析離 ，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 。另因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知 。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項均有明文。又上 開規定為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採
用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防 並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共 同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院10 7年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表一編號5 所示之物為另案被告陳皇維供其與被告於本案犯行聯繫時所 使用之物等情，業經另案被告陳皇維於警詢時陳述明確（見 偵卷第29頁），並有手機畫面截圖在卷可稽（見偵卷第74-7 7頁）；另如附表一編號6所示之物為被告供其與佯裝買家之 員警及另案被告陳皇維聯絡，而為本案販賣第三級毒品未遂 犯行所用之物，亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷 第59頁），雖未據扣案，不問屬於犯罪行為人與否，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑 法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢又本件交易對象係員警所喬裝，實際上未能完成交易，已如 前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒 收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳韋仁
法 官 陳怡秀
法 官 傅可晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品 數量 備註 1 毒品咖啡包（標示「SPIRIT NIGHT」字樣、小幽靈、手掌拓印圖案、白色包裝） 10包（含包裝袋10只） ㈠扣於另案（本院112年度訴字第926號） ㈡隨機取樣最小獨立包裝鑑驗。 ㈢驗前總淨重：77.6664公克。 ㈣驗餘總淨重：77.3975公克。 ㈤檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分。 2 22包（含包裝袋22只） 3 愷他命 1包（含包裝袋1只） ㈠扣於另案（本院112年度訴字第926號） ㈡驗前淨重：0.7426公克。 ㈢驗餘淨重：0.7411公克。 ㈣檢出第三級毒品「愷他命」成分。 4 手機 1支（含SIM卡1張） ㈠扣於另案（本院112年度訴字第926號） ㈡型號：iPhone 13。 ㈢門號：0000-000000。 ㈣IMEI：000000000000000。 5 手機 1支（含SIM卡1張） ㈠扣於另案（本院112年度訴字第926號） ㈡型號：iPhone 12 pro。 ㈢IMEI：000000000000000。 6 手機 1支（含SIM卡1張） ㈠型號：iPhone 12銀色。 ㈡門號：0000-000000。
附表二：證據資料明細
壹、供述證據 一、被告以外之人 ⒈陳皇維 ⑴112年1月5日警詢筆錄（偵卷第25-26頁） ⑵112年1月6日警詢筆錄（偵卷第27-36頁） ⑶112年11月21日偵訊筆錄（偵卷第115-117頁） 二、被告部分 ⒈丙○○ ⑴112年1月11日警詢筆錄（偵卷第15-19頁） ⑵112年7月12日警詢筆錄（偵卷第21-24頁） ⑶112年11月21日偵訊筆錄（偵卷第115-117頁） ⑷113年2月22日準備程序筆錄（本院卷第43-45頁） ⑸113年3月25日準備程序筆錄（本院卷第57-64頁） 貳、非供述證據 一、112年度偵字第41857號 ⒈新北市政府警察局板橋分局刑事案件報告書（第11-14頁 ⒉（陳皇維指認丙○○）112年1月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表暨對照表（第37-41頁） ⒊（陳皇維）新北市政府警察局板橋分局刑事案件報告書（第43-47頁） ⒋警員112年1月5日職務報告（第49-50頁） ⒌陳皇維之自願受搜索同意書（第51頁） ⒍新北市政府警察局板橋分局112年1月5日搜索扣押筆錄（第53-56頁）暨扣押物品目錄表（第57頁） ⒎臺北榮民總醫院112年3月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（第61頁） ⒏數位證物勘察採證同意書（第63頁） ⒐新北市政府警察局板橋分局照片（Twitter暱稱「小虎」之個人首頁截圖、封面照片截圖、貼文截圖、丙○○（暱稱「小虎」）與員警喬裝之買家間Twitter對話截圖、丙○○（暱稱「福德正神」）與員警喬裝之買家間Telegram對話截圖、Telegram暱稱「福德正神」個人首頁截圖、現場照片、陳皇維手機與丙○○通訊紀錄等翻拍照片、FACETIME暱稱「紀」通訊資料、丙○○之臉書個人首頁、扣案毒品照片）（第65-79頁） ⒑本院112年度訴字第926號刑事判決（第89-97頁） ⒒臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第2390號起訴書（第99-103頁） ⒓陳皇維之全國刑案資料查註紀錄表（第107-109頁） 二、本院卷：113年度訴字第38號 ⒈臺灣臺中地方檢察署113年1月23日中檢介謙112偵41857字第1139008564號函（第31頁） ⒉新北市政府警察局板橋分局113年1月26日新北警板刑字第1133774424號函（第33頁）暨函送偵查佐113年1月25日職務報告（第35頁）、（陳皇維）新北市政府警察局板橋分局刑事案件報告書（第37-40頁）