臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度簡上字第2號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 何正偉
上列上訴人因被告犯妨害秩序案件，不服本院於民國112年10月6
日所為112年度簡字第1653號第一審刑事簡易判決（起訴書案號
：111年度偵字第18088號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭判決如下：
主 文
原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告丙○○所為，犯刑 法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀及下手 實施強暴罪，判決判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折 算標準為以新臺幣（下同）1,000元折算1日，經核認事用法 及量刑均無不當，應予維持，本判決之事實、證據及理由， 除證據部分另補充：「被告丙○○於本院第二審所為之自白」 外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告前於民國111年6月26日在路上恣 意攔停車輛並欲持棍棒毆打該案被害人而涉犯強制罪，經本 院以112年度簡字第825號判決判處拘役30日確定；又於同年 7月6日在享溫馨岡山店門口，因酒後與該案被害人發生口角 而鬥毆，雙方提出告訴後因和解而撤回告訴，經臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴處分確定；再 於同年8月29日持棍棒砸毀該案被害人車輛涉犯毀損罪，經 橋頭地檢署檢察官提起公訴後，被害人復撤回告訴而經本院 為判決不受理確定；再於同年11月18日因行車糾紛而涉犯幫 助傷害罪，經臺灣屏東地方法院以112年度簡字第1210號判 決判處拘役25日；復於112年2月9日因為詐欺集團看管人頭 帳戶提供者，涉犯剝奪行動自由罪，經橋頭地檢署提起公訴 ，由本院審理中，顯見被告素行不良，多次鬥毆與他人發生 暴力糾紛，並非初犯，前多因傷害、毀損等屬告訴乃論罪嫌 故與被害人和解而為不起訴或不受理判決，並非屬一時失慮 誤罹刑章，實無暫不執行為適當之情，況被告為本案查獲後 ，仍涉犯前開案件，被告並未因此心生警惕，原審諭知緩刑 宣告殊難認適當，且被告應不符合緩刑要件等語。三、按法院審判之範圍，固以起訴或上訴請求審判之內容為原則
，但仍應適用起訴不可分或上訴不可分之原則，在犯罪事實 同一之範圍內，依審理之結果加以認定，不受當事人之主張 拘束，上級審亦不受下級審審判之結果拘束，但基於言詞及 直接審理之原則，仍應以審判期日所陳述者為準。又對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事 訴訟法第348條第2項所明定。而有罪之刑事判決併予諭知緩 刑者，其宣告之罪刑及緩刑，在審判上無從分割，因此對於 緩刑上訴者，其效力及於有關之罪刑部分；對於判決之罪刑 不服者，上訴之效力亦及於有關之緩刑部分（最高法院102 年度台上字第3126號判決意旨參照）。次按刑罰之量定，固 屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。
四、駁回上訴之部分
㈠本件上訴人即檢察官雖僅就原審判決緩刑宣告部分提起上訴 ，惟揆諸上開說明可知，因罪刑及緩刑在審判上無從分割， 故原審判處罪刑部分，亦在本件上訴範圍，本院自應併予審 理，先予敘明。
㈡本案被告坦承犯行，且對於原審判決認定事實、所憑證據及 適用法律等均不爭執，原審審理結果，認被告犯罪事證明確 ，並審酌被告僅因與他人之細故爭執，而與許育誠、許君緯 、潘建林、「大摳」等人，於原審事實欄所示時、地聚眾而 首謀並下手實施暴行，危害公眾安寧及社會安全秩序非輕， 且圍毆告訴人成傷，所為實屬可議。惟念被告犯後均已坦承 犯行，復考量被告業與告訴人達成和解，告訴人具狀撤回對 被告之告訴，並請求對被告為緩刑之宣告，兼衡以被告犯罪 之動機、手段、參與分擔犯罪情節及其所犯致生危害之程度 ，以及告訴人所受損害程度；暨衡及被告自陳國中畢業之智 識程度、目前工作為貼磁磚工人、月收入3萬元之經濟情況 等一切情狀，據以為量刑審酌之基礎，其事實認定亦無違誤 之處，另揆諸全卷事證，要無任何積極證據足認原審於參酌 前述各項量刑因素後，就被告所犯在公共場所聚集三人以上 首謀及下手實施強暴罪部分，審酌上述各情狀量處有期徒刑 6月之刑度，其裁量權行使有何違法或不當之處，從而，本 件原審既係在法定刑內科處其刑，且無違法失衡之情形，自 當予以維持，是此視同提起上訴部分，為無理由，應予駁回 。
五、撤銷改判(即緩刑)部分之理由
㈠刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係 指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑 以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已 否執行，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。再依現 行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，第二 審法院應就第一審判決經上訴之部分為重複之審理，並就調 查證據之結果，本於自由心證自行認定事實及適用法律，非 僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核而已。此觀刑 事訴訟法第369條第1項規定：第二審法院認為上訴雖無理由 ，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷， 就該案件自為判決之立法意旨自明。故案件經上訴第二審法 院者，是否合於緩刑要件，自應以第二審法院判決時之狀態 為斷；縱然檢察官或被告之第二審上訴論旨不成立，而第一 審判決諭知緩刑不當或違法者，仍應就其上訴部分，加以改 判（最高法院109年度台上字第3874號判決意旨參照）。 ㈡本件原審就被告所犯上開之罪，於112年10月6日為本案之緩 刑宣告時，被告確實未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，而符合緩刑之要件，是原審審理後諭知被告緩刑2年， 並應向公庫支付3萬元，固非無見，然本件經檢察官上訴後 ，被告又因妨害自由案件，經本院於113年1月22日以112 年 度簡字第3009號判決處有期徒刑6月，並於113年3月1日判決 確定一節，有被告前案紀錄表、送達證書影本、上訴抗告查 詢清單、本院113年5月28日電話紀錄附卷可稽，是被告於本 案判決前，已另受前案有期徒刑以上刑之宣告確定，依上開 說明，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，原判 決未及斟酌上情，諭知緩刑，尚有未洽，檢察官此部分上訴 ，為有理由，應由本院就原判決關於被告緩刑（含所附負擔 ）宣告之部分撤銷，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○提起上訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益 法 官 張瑾雯 法 官 陳俞璇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 書記官 吳雅琪 附件：本院112年度簡字第1653號刑事簡易判決 臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決
112年度簡字第1653號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 丙○○
黃柏豪
上列被告等因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18088號），因被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：112年度審訴字第209號），裁定改依簡易判決處刑如下：
主 文
丙○○犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
黃柏豪犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事實及理由
一、丙○○、黃柏豪、許育誠（許育誠所涉妨害秩序部分，由本院 另行審結）為朋友關係，丙○○於民國111年8月20日22時21分 許，在高雄市○○區○○○路000號「海威釣蝦場」2樓附設之KTV 與丁○○發生糾紛，竟夥同黃柏豪、許育誠、許君緯、潘建林 （綽號阿林仔，上2人另由本院審理中）、綽號「大摳」（ 真實姓名年籍均不詳）等不詳之人（無證據證明其中有未滿 18歲之人參與），由許育誠駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱A車）、黃柏豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱B車）搭載「大摳」及其友人到達上開KTV，其等 均明知上開KTV為公共場所，於該處聚集3人以上發生衝突， 顯會造成公眾或他人之危害、恐懼及不安，仍以丙○○為首謀 並與許育誠、許君緯、潘建林、「大摳」等人共同基於在公 共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，黃柏豪則基 於在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意，於同日 22時42分許聚集在丁○○所在之上開KTV內207號包廂門外，先 由同夥踹門後與該包廂內之蔡欣志、莊啟華發生口角衝突， 迨丁○○持空酒瓶衝出該包廂後，丙○○、許育誠、許君緯、潘 建林、「大摳」等人即以徒手或持現場酒瓶等器物之方式圍
毆丁○○、黃柏豪則在場圍觀助勢（丙○○、黃柏豪所涉傷害部 分，業經丁○○撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分）。嗣警 方據報到場處理，丙○○、黃柏豪、許育誠、許君緯、潘建林 、「大摳」等人聞訊，即於同日22時48分許四散逃離現場， 警方乃調閱監視器畫面察看，始循線查悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告丙○○、黃柏豪對上揭事實坦承不諱，並經證人即告 訴人丁○○、證人即同案被告許育誠、證人即在場之人江洋裕 、證人莊啟華、蔡欣志證述明確，復有監視器畫面擷圖、蒐 證照片、車輛詳細資料報表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘 驗筆錄、高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所職務報告、 高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所受（處）理案件證明 單、受理各類案件紀錄表、撤回告訴狀及本院勘驗監視器錄 影畫面筆錄附卷可佐，足認被告丙○○、黃柏豪之任意性自白 與事實相符，應堪採信。本件事證明確，本案被告丙○○、黃 柏豪之犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑
㈠論罪部分
⒈按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」） ，為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫 罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公 共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對 於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪 態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其 刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧 秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之 犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法 立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互 有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認 為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難 以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條民 國108年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴 脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其 聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險， 能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於 本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕 重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人 均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法 第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此
相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的， 故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在 犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同 角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在 犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或 在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實 施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己 實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自 己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論 首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為 實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社 會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害 結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、 毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同 ，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強 暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫 而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法 第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度 台上字第3231號判決）。另刑法上所謂「首謀」，係指犯罪 之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思， 策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度 台上字第1904號判決意旨參照）。衡諸被告丙○○因與告訴人 之糾紛，而夥同許育誠、黃柏豪、許君緯、潘建林、「大摳 」等人至上開KTV聚集，再由被告丙○○與許育誠、許君緯、 潘建林、「大摳」等人圍毆告訴人，可見被告丙○○確處於首 倡謀議，而得依其意思策劃、支配本案實施強暴之「首謀」 地位，其已該當首謀之犯行，昭然若揭。又被告黃柏豪到達 上開KTV後，僅在旁觀看助勢，並未下手圍毆施強暴，此有 本院勘驗監視錄影畫面筆錄附卷可佐。是核被告丙○○所為， 係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀 及下手實施強暴罪；被告黃柏豪所為，則係犯刑法第150條 第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。 公訴意旨認被告黃柏豪之行為態樣係下手實施強暴而非在場 助勢，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，本院並於 準備程序中當庭告知被告黃柏豪涉犯上開所認定之罪名，且 就不同行為態樣既分別於同條項規定之前、後段規範不同法 定刑，基於保障被告防禦權行使，避免對當事人造成突襲， 精確特定應適用之法條範圍誠有必要，乃依刑事訴訟法第30 0條規定，變更起訴法條。
⒉在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一 般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形， 當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之 參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性 質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一 目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則 之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是 ，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施 或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時， 各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之 規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法 院81年度台非字第23號判決意旨參照）。是被告丙○○與許育 誠、許君緯、潘建林、「大摳」間，就在公眾得出入場所聚 集三人以上下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文 之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第 4231號判決意旨參照），是刑法第150條以「聚集三人以上 」為構成要件，應為相同解釋，故主文之記載並無加列「共 同」之必要，附此敘明。
㈡量刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○僅因與他人之細 故爭執，而與許育誠、許君緯、潘建林、「大摳」等人，於 事實欄所示時、地聚眾而首謀並下手實施暴行，危害公眾安 寧及社會安全秩序非輕，且圍毆告訴人成傷，所為實屬可議 ；被告黃柏豪於事實欄所示時、地，聚眾而在場為助勢之行 為，對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之危害，所為 亦屬不該。惟念被告丙○○、黃柏豪犯後均已坦承犯行，復考 量被告丙○○業與告訴人達成和解，告訴人復具狀撤回對被告 丙○○、黃柏豪之告訴，並請求對被告丙○○、黃柏豪為緩刑之 宣告，此有和解書及撤回告訴狀在卷可憑，堪認被告丙○○、 黃柏豪已取得告訴人之諒解；兼衡以被告丙○○、黃柏豪各自 犯罪之動機、手段、參與分擔犯罪情節及其等所犯致生危害 之程度，以及告訴人所受損害程度；暨衡及被告丙○○自陳國 中畢業之智識程度、目前工作為貼磁磚工人、月收入新臺幣 （下同）3萬元之經濟情況、被告黃柏豪自陳國中肄業之智 識程度、目前工作為工地工人、月收入約4萬元之經濟狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰 金之折算標準。
㈢緩刑部分
被告丙○○、黃柏豪前皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被 告丙○○復與告訴人達成和解，告訴人並具狀撤回對被告丙○○ 、黃柏豪之告訴，並請求對被告丙○○、黃柏豪為緩刑宣告， 業如前述，諒其等經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕 而無再犯之虞，故認對其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰 均依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。 又考量被告丙○○為本案首謀並下手實施強暴犯行，涉案程度 及犯案情節均屬重大，為使其於本案中深切記取教訓，避免 再度犯罪，並強化渠等法治之觀念，自以命履行一定負擔為 宜，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○向公庫 支付3萬元，倘被告丙○○未遵守前揭緩刑所附條件且情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑 宣告。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以 簡易判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 6 日 橋頭簡易庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 書記官 陳宜軒
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。