臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉奕豪
指定辯護人 公設辯護人 廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第13363號），本院判決如下：
主 文
劉奕豪販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、被告劉奕豪明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款明定之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣含 有上揭第三級毒品成分毒品咖啡包之犯意，於民國112年3月 5日23時17分許，以社群軟體微信暱稱「RM 24H營業中」(帳 號：@fuck00000000) ，主動傳送「保證不打槍品質...五星 綠茶 0 0000 0 0000彩虹皇冠泡泡圖案 1件＝600 5多送1 件＝3000...」等販賣毒品咖啡包之訊息與執行網路巡邏之警 員，警員遂與劉奕豪洽談毒品咖啡包交易事宜，雙方約定以 新臺幣（下同）3,000元交易毒品咖啡包6包，迨於翌日16時 30分許，劉奕豪駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至桃園 市○○區○○○街000號赴約交易，警員於劉奕豪清點手中咖啡包 並向警員收取現金之際，認時機成熟遂表明身分，當場逮獲 劉奕豪並扣獲預供交易之毒品咖啡包147包(驗前總毛重676. 77公克，驗前總淨重635.01公克，經鑑驗後，呈第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重約38.1公克)及IPHONE 7 手機1支（IMEI：000000000000000，行動電話門號：000000 0000號）、IPHONE 12手機1支（IMEI：000000000000000， 無SIM卡）等物，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決以下援引之被告劉奕豪以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序 時表示同意作為證據方法(本院卷第43頁)，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬 適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述 證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證 據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告劉奕豪於警詢時、檢察官訊問時、本院準備程序及審理期日均坦承不諱（112年度偵字第13363號卷第19-26、101-103頁，112年度訴字第873號卷第41-45、220頁），並有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所職務報告（112年度偵字第13363號卷第15-16頁）、車輛詳細資料報表-2756-EY（112年度偵字第13363號卷第33頁）、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（112年度偵字第13363號卷第41-45頁）、桃園市政府警察局照片黏貼紀錄表（112年度偵字第13363號卷第59-74頁）在卷為佐，而扣案毒品咖啡包147包經送驗後，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120048882號鑑定書（112年度偵字第13363號卷第135-137頁）在卷可佐。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而 足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有 獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查 ，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品 為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟攜帶本案毒 品咖啡包前往交易，且依被告於警詢時、本院審理時供稱： 「本件販賣6包毒品咖啡包予員警，以3,000元販售，如成功 可以賺1,000元，我當時是以4萬元向KTV的馬夫購買150包咖 啡包」等語（見112年度偵字第13363號卷第139頁），足認 被告確有賺取金額以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀 上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於 本件坦承販賣毒品咖啡包係為賺取費用，業據被告供承在卷 ，可知被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係 以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘 捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥 毒品交易，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因 喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止 於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警 員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生 犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣 第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白 不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
3.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，
此有臺灣桃園地方檢察署檢察官對本院112年10月30日函所 為之函覆及批註及所附之警員職務報告、桃園分局112年11 月7日函及所附埔子派出所警員職務報告（112年訴字第873 號卷第67-69、89-91頁）在卷可稽，故被告無從依據毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品 危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間 接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯 行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危 害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀 況等生活狀況，及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、 所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒 收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第611
7號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資 參照）。經查，扣案如附表編號1之毒品咖啡包共147包，係 被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為 ，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前 揭說明，前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之 規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰 不再為沒收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採 行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析 離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定 ，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查 ，扣案如附表編號2之手機屬被告所有，且為被告於警詢時 、本院審理時自承為聯絡員警販毒所用(見112年度偵字第13 363號卷第23頁，112年訴字第873號卷第218頁)，是就附表 編號2之手機應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡孟庭提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 古御詩 法 官 曾耀緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙芳媞中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 共計147包： 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 驗前總毛重：676.77公克 驗前總淨重：635.01公克 驗餘總毛重：45.956公克 純度：約6% 推估驗前總純質淨重：38.10公克 內政部警政署刑事警察局鑑定書 (見偵字卷第141頁) 2 手機 1支 IPHONE 7（IMEI：000000000000000，無SIM卡）