臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審易字第959號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉振榆
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6590
號、第10612號），本院判決如下：
主 文
劉振榆所犯之罪所處之刑及沒收追徵，如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
其餘被訴部分(即起訴書犯罪事實欄一㈠)無罪。 事 實
一、劉振榆前①因竊盜3罪及贓物1罪等案件，經本院97年度易字第 1024號判處罪刑並定應執行有期徒刑2年10月確定，經入監 執行後，於100年9月13日假釋併付保護管束出監，嗣因假釋 遭撤銷，餘殘刑8月15日。②因加重竊盜共11罪，經本院以10 1年度矚易字7號判處罪刑並定應執行有期徒刑4年2月，上訴 後，經臺灣高等法院以101年度上易字第1848號判決部分撤銷， 加重判刑並定應執行有期徒刑5年10月確定。上開①、②先後接 續執行，於民國106年7月12日縮短刑期假釋併付保護管束出 監，甫於107年7月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執 行之刑視為執行完畢。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所 有，基於竊盜及加重竊盜之犯意，為下列犯行： ㈠於111年12月10日凌晨1時14分許，在新北市○○區○○街00號旁水源 公園之停車場內，見李宗慶所有之車牌號碼000-000號普通重 型機車（下稱B車）停放於該處無人看顧，有意竊取該車作為 嗣後行竊時掩飾身份所用，遂以其配偶游惠雯所有之車牌號 碼000-0000號普通重型機車（下稱A車）之鑰匙，發動B車之電 門後，騎乘B車離去。(112年度偵字第6590號) ㈡惟因B車之油料即將用罄，劉振榆有意另行竊取機車使用，遂 於111年12月10日凌晨1時30分許，將B車棄置於新北市鶯歌區尖 山路140巷口處，並在新北市○○區○○○000巷0號前，以A車之鑰匙 ，發動王瑞欽使用之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱 C車）之電門後，騎乘C車離去。(112年度偵字第6590號) ㈢俟竊得C車後，劉振榆即於111年12月10日凌晨2時57分許，騎 乘C車前往桃園市○○區○○○街000號1樓陳美蓉所開設之彩券行（ 兼住宅使用），使用足以作為兇器使用之千斤頂、木條及磚
頭，將彩券行之鐵門頂開後，竊取該彩券行內之刮刮樂200張以 上（數額不確定者，依罪疑惟輕，應認定為最低之200張） 及包包1個得手，旋逃離現場。(112年度偵字第6590號)二、案經陳美蓉訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1 項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人陳美蓉、證 人即被害人李宗慶、王瑞钦於警詢之陳述，固係審判外之陳 述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理 中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力 過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明， 自有證據能力。
二、卷內之現場照片、監視錄影畫面截圖，均係機械之方式所存 之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據 ，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第 6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。三、本件扣案如附表編號3「犯罪工具」欄⒈所示之千斤頂1個， 係警方因持本院核發之搜索票前往上址搜索而查獲，有本院 核發之搜索票附卷可稽，是上開扣案之物品具有證據能力。 另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉振榆對於上開事實坦承不諱，核與證人即被害人 李宗慶、王瑞欽於警詢時之證詞、告訴人陳美蓉於警詢及本 院審判期日以證人身分具結後證述相符，復有本院111年聲 搜字第1482號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄
暨扣押物品目錄表及收據、車牌號碼000-0000、900-EZC、1 05-KXP號號普通重型機車車輛詳細資料報表、失車-案件基 本資料詳細畫面報表、現場照片、監視錄影畫面截圖、桃園 市政府警察局楊梅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、 贓物認領保管單、本院勘驗彩券行監視器畫面之列印在卷可 稽，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法 論科。末以，經本院勘驗警方擷取之監視器畫面，並且列印 重點部分附卷，在列印裡面可以看到被告偷告訴人陳美蓉彩 券的位置是先在櫃台裡面把上方展示櫃兩個櫃內彩券全部拿 走，後來又蹲下來搜括展示櫃下面櫃子的彩券，偷完之後， 可以看到被告要走出櫃台時，左手拿滿彩券，右手有從下面 的櫃子竊得之包包，本院於112年8月3日庭訊時詢問證人即 告訴人陳美蓉(問:所以你剛才所說失竊的彩券是否就放在上 方的這兩個展示櫃及下方的櫃子裡？)是，其並證稱被告所 竊彩券不只被告所稱之200張，然證人即告訴人陳美蓉並未 詳述其所失竊之彩券種類、張數，於警詢筆錄中亦僅記載「 因上述彩券，無法確認哪些彩券有被其他人買走，故被害人 先以整本證號為主(「準」之誤)粗略估計共損失1550張刮刮 樂」，是無從遽以證人即告訴人陳美蓉之警詢筆錄第2-3頁 所載之彩券種類及數量，依此認定被告竊取之種類及數量， 併此指明。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為：
⒈就附表編號1、2所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ⒉按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款將住 宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要 。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上 有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之 工作物而言。是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱 內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物 等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。惟 就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密 切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分；屋頂之陽台， 當亦包括在內。查，就附表編號3之部分，告訴人陳美蓉於 審判期日以證人身分具結後證稱：「（問：你在警詢筆錄中 說你111年12月10日9時左右起床，從二樓房間下樓梯準備開 門營業，又說平常房屋所有人都睡在一樓，你和你女兒睡在 二樓，是否實在？）答：相符。（問：也就是說，桃園市○○ 區○○○街000號是店面兼住宅是否如此？）答：是。」等語（ 見本院卷第98頁），依前開說明，被告所行竊之地點，雖兼
作店面及住宅使用，仍應屬刑法第321條第1項之所稱之住宅 。是被告就附表編號3所為，係犯刑法第321條第1項第1款、 第2款、第3款之攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪。公訴意 旨認被告就附表編號3之部分，係犯刑法第321條第1項第2款 、第3款之攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，容有未洽，惟因起訴 之基本社會事實同一，且業經本院當庭諭知，並踐行刑事訴 訟法第95條之告知程序，無礙於被告防禦權之行使，爰依法 變更起訴法條。
㈡關於刑之加重：
按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨 「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。 經查，本件起訴書已載明被告構成上開累犯之事實，並已載 明該累犯之罪名及罪質係與本罪相同之竊盜罪，依司法院大 法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，被告累犯中之罪名 既有與本件相同罪名及罪質之竊盜罪，自足認被告就本件犯 行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，此次加重最低本刑，對 其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告之犯罪手段、竊盜所得財物多寡及其價值、其犯 後固坦承犯行，然迄未賠償告訴人陳美蓉之損失、被告自78 年以降，包括竊盜罪在內之各項財產犯罪前科累累，始終並 未悔改，於本案前後亦犯多次竊盜案件（有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽）之素行不佳、復考量其於本院自陳 之家庭生活狀況（見本院卷，第333頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併 罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始 由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法 院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為 之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更 可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反 一事不再理原則情事之發生，而依卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表，被告於本件前後尚犯其他多項竊盜罪、施用毒品 罪，從而，本案宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。三、沒收：
㈠犯罪工具：
⒈扣案之犯罪工具即如附表編號3「犯罪工具」欄所示之千斤頂 1個，為被告所有，且係犯本案附表編號3犯行所用之物，應
依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒉未扣案之犯罪工具即如附表編號1、2、3「犯罪工具」欄所示 之車牌號碼000-0000號普通重型機車之鑰匙1把、木條1支、 磚頭1塊，並未扣案，難以特定，且無證據證明係被告所有 ，自無從宣告沒收及追徵其價額。
㈡犯罪所得：
⒈未扣案之犯罪所得即如附表編號3「犯罪所得」欄所示之物， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至警 方搜索而扣案之台灣彩券1張，未知是否被告於本件竊取而 來，亦未據警、檢證明與本件有關，不得宣告沒收。 ⒉至被告所竊得之車牌號碼000-000普通重型機車、車牌號碼00 0-000普通重型機車，業已發還被害人李宗慶、王瑞欽，有 渠等之警詢筆錄可憑（見112年度偵字第6590號卷，第55頁 、第59頁）
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於111年12月9日凌晨2時51分許，行經桃園 市○○區○○○000號前，見古煌弘所有之車牌號碼000-000號普通 重型機車停放在該處無人看顧，遂以自備鑰匙竊取上開機車後 ，隨即逃逸(即112年度偵字第10612號案件)。因認被告涉犯刑 法第320條第1項之普通竊盜既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。復按刑事訴訟上證明之 資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴 訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高 法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參 照。
三、本件公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以證人古煌弘之警 詢供述、被告自白、監視器畫面截圖、現場取贓照片，為其 全部論據。訊據被告於本院審理時，固自白本部分犯罪，然 查：被告未經古煌弘之同意而自桃園市○○區○○○000號前騎乘 古煌弘之普通重型機車，然隨即丟棄在桃園市○○區○○○000號 前，警方亦在被告之帶領下果在該處尋得古煌弘之普通重型 機車，而楊梅區永美路242號與楊梅區永美路274號之距離僅80 公尺，而後者距離被告位在楊梅區裕成南路364號10樓居所
之距離反有3.8公里之遠，有GOOGLE地圖可憑，是以，被告 是否果有竊盜罪之不法所有意圖實有可疑。再按竊盜罪之主 觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有 意圖」。所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上 並不具合法權利，而得以使自己對客體享有如同所有人地位 之利益之主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸 法律對於財產利益的分配。至於「所有意圖」，則指行為人 對於竊取之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或 有權使用人地位自居之心理狀態，亦即行為人主觀上意欲持 續地破壞他人對於客體之支配關係，而使自已對於客體處於 類似所有人之地位。實務與學理上雖有承認「使用竊盜」之 存在，認為行為人如果並無不法所有之意圖，僅為一時之用 而取得他人之物，應與刑法上之竊盜罪有別，惟如行為人就 物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬 「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成 犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法 院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照 ）。故「使用竊盜」與犯竊盜罪之後物歸原主之行為，主要 差別在於：「使用竊盜」自始有無不法所有之意圖，因一時 未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時 歸還；「竊盜」則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞 原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關 係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者事後雖均有 物歸原主之客觀行為，然就其是否自始即有不法所有之意圖 ，則迥然有別。再者，「不法所有意圖」雖屬內心狀態，然 仍得由行為人外在的客觀表現或物本身之性質加以綜合判斷 ，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫 、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的 目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在 一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為 人之使用行為等，予以綜合判斷。又若行為人為掩避身分至 他處竊盜之目的，而擅自取用被害人等所有或持用之機車， 應可認定其主觀上有「不法意圖」(如被告上開論罪部分之 竊取李宗慶、王瑞欽之機車即是)。而其刻意騎用他人機車 遂行另案犯行之舉，目的在使辦案人員誤以為所騎乘之機車 所有人或持用人為另案犯行之犯嫌，從而延宕或誤導偵辦方 向，實已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，則自行為 人基於上開不法目的而啟動他人之機車騎用之時起，顯然已 有排除原權利人對於該機車之支配狀況，而以所有人或有權 使用人地位自居之心態。參以行為人使用他人機車係為另犯
其他竊盜案件，此一非法使用之目的，客觀上亦不可能取得 被害人之同意使用，是其在此認知之前提下，猶擅自騎用他 人機車另犯竊盜案件，其情狀與一時未能取得他人同意而暫 時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，應認被告斯 時即有以權利人自居之「所有意圖」存在。行為人以上開不 法動機，竊取他人機車，於將他人機車置於自己實力支配之 下時即已既遂，即便事後將該機車騎回原處停放，核屬事後 之處分行為，並不影響其前揭竊盜罪之成立。然查，被告在 本部分未經被害人古煌弘同意而騎用其之普通重型機車後， 旋即騎回距離被害人古煌弘原先停放處即楊梅區永美路274號 僅80公尺之地點停放，又查無被告係以被害人古煌弘之該機 車用以犯案之證據，是被告本部分之客觀行為並未彰顯竊盜 之不法所有意圖，反與使用竊盜相類，而使用竊盜並非所刑 法竊盜罪所規範。此外，復查無其他積極證據證明被告犯本 部分之竊盜罪，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉、郭印山到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實欄 犯罪所得 犯罪工具 宣告刑/沒收追徵 1 上開犯罪事實欄一㈠之被害人李宗慶 車牌號碼000-000普通重型機車 （已發還） 車牌號碼000-0000號普通重型機車之鑰匙1把（未扣案） 劉振榆竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 上開犯罪事實欄一㈡之被害人王瑞欽 車牌號碼000-000普通重型機車 （已發還） 劉振榆竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 上開犯罪事實欄一㈢之告訴人陳美蓉 ⒈刮刮樂200張 ⒉包包1個 ⒈千斤頂1個（已扣案） ⒉木條1支（未扣案） ⒊磚頭1塊（未扣案） 劉振榆攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜，處有期徒刑拾月。扣案如左欄所示之千斤頂壹個沒收。未扣案之犯罪所得即如「犯罪所得欄」所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，均追徵其價額