臺灣新竹地方法院民事判決
112年度簡上字第4號
上 訴 人 彭思騰
訴訟代理人 唐琪瑤律師
參 加 人 吳美玲
被 上 訴人 彭金錠
訴訟代理人 劉雅萍律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國111年10
月12日本院竹東簡易庭111年度竹東簡字第162號第一審判決提起
上訴，本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴駁回。
三、確認被上訴人對於上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○地 號土地上如【附圖】即新竹縣竹東地政事務所複丈日期民國 112年5月25日土地複丈成果圖所示位置C（面積20平方公尺 ）之範圍有通行權存在。
四、上訴人不得於前項通行權存在之範圍内設置障礙物或為其他 妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為。五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參加費用由參加人負 擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」「參加人得按參加時 之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當 事人之行為牴觸者，不生效力。」民事訴訟法第58條第1項 、第61條定有明文。吳美玲所有之坐落新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地（應有部分全部，下稱463地號）亦屬被上訴人所 有之袋地之周圍地且連接道路，上訴人辯稱被上訴人可自吳 美玲之463地號通行，而不必通行上訴人土地，故吳美玲就 兩造之訴訟有法律上利害關係，吳美玲並聲請參加訴訟及同 意提供土地供通行（簡上卷一第273-275、336-9至336-11頁 ），程序上核無不可，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文，又此 於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用，同法第436條之1第3 項規定甚明。經查，被上訴人於原審聲明：⑴確認被上訴人
對上訴人所有新竹縣○○鎮○○○段00000地號土地（下稱232-9 地號）如原審判決附圖所示A部分（面積76平方公尺）之範 圍有通行權存在。⑵上訴人不得於上開通行權存在之範圍內 設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行 之行為。嗣於第二審追加備位聲明為：⑴確認被上訴人就上 訴人所有232-9地號土地如本判決附圖所示C部分（面積20平 方公尺）之範圍有通行權存在。⑵上訴人不得於上開通行權 存在之範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人與其 他共有人通行之行為（簡上卷二第216頁）。核被上訴人所 為追加備位聲明，請求之基礎事實同一，與前引規定無違， 上訴人雖不同意追加，仍應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人為坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱233地號 ）之所有權人，應有部分42/45，訴外人徐廷享應有部分3/4 5。上訴人則為相鄰之同段232-9地號土地之所有權人，應有 部分全部。232-8地號（所有權人：台灣自來水股份有限公 司，下稱自來水公司）、232-9地號均係於民國73年11月3日 自232-3地號分割而出。
㈡、233地號、232-3地號於48年之前，均為被上訴人之祖父彭阿 城所有之土地，彭阿城於48年1月2日死亡，遺留包括233地 號等20筆土地，由被上訴人之父親彭清波與其他兄弟共同繼 承。而自來水公司因需用土地，而於74年7月8日徵收232-8 地號，作為道路，暨自233地號分割出233-1地號予以徵收， 作為水利設施（竹調卷第47-51頁）。
㈢、75年間，被上訴人之父親彭清波與其兄弟彭炳南訂立「畑地 使用耕作約定書」，約定彭炳南將232-3地號內被自來水廠 徵收橫路（指232-8地號道路）以下233地號毗連以上畑地（ 指232-9地號）無償予彭清波使用。故而，多年來彭清波即 在233地號及232-9地號耕作，並經由232-9地號通行至232-8 地號（即道路、即竹東鎮柯湖路三段305巷）。㈣、彭清波於84年2月19日過世前持續在233地號及232-9地號上種 植桶柑、文旦柚等，彭清波過世後，由配偶彭楊長妹及子女 共9人繼承應有部分，被上訴人之母彭楊長妹接續耕作，有 採果照片可證（簡上卷一第71頁）。嗣被上訴人之母及姐妹 於97年間陸續將233地號土地應有部分過戶予被上訴人。後 來母親因病無法耕作，即由被上訴人之妹彭淑瑩僱工照顧果 園。母親110年7月4日過世，被上訴人胞妹彭淑瑩返鄉欲整 理百年文旦柚等果樹，始發現上訴人於000年0月間購買232- 9地號後竟於土地四周砌造磚牆及白鐵圍籬，妨礙被上訴人
通行，迭經溝通未果。
㈤、233地號係與公路無適宜聯絡之袋地，土地西側及南側為柯子 湖溪所圍繞（前稱「柯子壢排水溝」，簡上卷一第101頁） ，長年來均經由原審判決附圖位置A（面積76平方公尺，路 寬5公尺）通達柯湖路三段305巷。233地號為山坡地保育區 之農牧用地，考量使用農具機械、採收果實、消防救護等需 要，須使用車輛進出土地，故被上訴人請求通行寬度5公尺 並無不妥，況原審判決附圖位置A原本就是被上訴人之父祖 輩通行位置，不需對現狀進行變更，乃對於周圍地損害最少 之處所及方法。
㈥、上訴人固指稱被上訴人可自兩造土地北側之參加人吳美玲所 有之463地號通行至道路等語。然而，463地號緊鄰柯子湖溪 ，地勢不平，與道路交接處為一個傾斜約45度之陡降坡，且 233地號與463地號間有高度約2公尺之地勢落差，不利於人 車出入，有安全顧慮，故233地號歷任地主從未經由地勢險 峻之463地號通行至道路。復經被上訴人向主管機關經濟部 水利署第二河川局函詢可否在233地號、463地號填土方柏油 及增設護岸設施？經第二河川局回覆略以：233地號、463地 號均屬該局管轄之柯子湖溪排水設施範圍內，排水設施範圍 內之公（私）地使用皆受水利法及排水管理辦法等相關規定 限制等語，有該局回函可證（簡上卷一第285-287頁）。準 此，參加人同意提供通行之位置（即簡上卷二第27頁）地勢 險峻，被上訴人能否逕行填土闢路、有無阻礙排水、影響生 態、水土保持、上游寶山水庫溢洪道等，即非無疑，故參加 人同意之位置並非安全適當之通行位置及方式。㈦、況且，依民法第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割 ，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有 人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 。」緣以：
⒈被上訴人之祖父彭阿城之繼承人共有5人，大房彭錦濤、二房 彭錦銘、三房彭炳南、四房彭清波（即被上訴人之父）、五 房彭錦芳（約4歲即早夭，無子嗣，由彭阿城指定彭欽墘過 房繼祧承嗣）、六房彭深琳，經本院89年度訴字第434號確 定判決（下稱另案判決）認定各房曾於87年5月29日訂立協 議書，確認彭清波分得233地號、彭炳南分得232-9地號（註 ：其餘四房及遺產地號茲不贅述，詳見判決書，簡上卷一第 445-515頁）。彭炳南以上述另案判決為據，將包含被上訴 人在內之彭清波之全體繼承人對232-9地號之應有部分辦理 所有權移轉登記完畢，被上訴人始於90年5月29日喪失對232 -9地號之應有部分。是以，依前引民法第789條第1項規定，
被上訴人應只能通行上訴人所有之232-9地號。 ⒉若法院認為原審判決附圖位置A不適當，被上訴人同意變更通 行權範圍為：如本判決附圖位置C（面積20平方公尺），並 於第二審追加備位聲明（簡上卷二第216頁）。 ㈧、爰依民法第787條、789條規定提起本件訴訟。 ⒈於原審聲明：⑴確認被上訴人就上訴人所有232-9地號內如原 審判決附圖位置A（面積76平方公尺）之範圍有通行權存在 。⑵上訴人不得於前項通行權存在之範圍內設置障礙物或為 其他妨礙、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為。 ⒉於第二審，對於上訴人所為上訴之答辯聲明：上訴駁回。並 追加備位聲明：如主文第三、四項所示。
二、上訴人則答辯以：
㈠、不爭執233地號現況為袋地，有通行周圍地至道路之必要，亦 不爭執233地號之西側、南側均為柯子湖溪所圍繞。然233地 號屬山坡地保育區之農牧用地，現況為雜木林，地勢低陷， 與232-9地號間有大約2層樓之高低落差，根本不可能駕駛車 輛通行，故若須通行，僅須能供行人徒步進出之2公尺寬度 即可為通常使用。退步言，縱有使用車輛、農耕機具之必要 ，以一般車輛寬度約2.45公尺而論，亦僅需3公尺寬度即可 為通常使用。參考諸多關於農牧用地通行權事件判決，均認 3公尺寬度已足（簡上卷一第260、268頁），故被上訴人請 求通行寬度5公尺，對於周圍地損害過鉅。
㈡、原審判決附圖位置A之寬度達5公尺，使用面積達76平方公尺 （占232-9地號總面積4.71%），更在232-9地號土地中央， 明顯將232-9地號分隔為兩處，顯非對周圍地「損害最少之 處所及方法」，亦悖於被上訴人於原審履勘當日所請求通行 232-9地號北端最靠近463地號之處、寬度僅3米之要求（調 字卷第111頁）。
㈢、再者，233地號除與232-9地號相鄰外，亦與463地號相鄰。被 上訴人因繼承而曾經為463地號之共有人之一，嗣因出賣而 於000年0月間將其應有部分移轉登記予訴外人范永資（簡上 卷一第341、359、363、377頁），故233地號係因被上訴人 將463地號之讓與行為，始於107年間成為袋地，依民法第78 9條規定，被上訴人僅得通行463地號。況且，上訴人業已徵 得463地號地主即參加人吳美玲之同意，由參加人提供3公尺 寬之土地供被上訴人通行至柯湖路三段305巷，經竹東地政 事務所測量結果，即如複丈日期112年10月4日位置A所示（ 面積42平方公尺）（簡上卷一第275頁、卷二第27頁）供被 上訴人通行，該處為緩降坡，下坡處為雜木林，通過雜木林 即抵達233地號，無庸再進行填土或挖土工程，且此一位置
根本與柯子湖溪之水道無關。
㈣、此外，被上訴人之父彭清波雖曾經登記為232-9地號土地之所 有權人之一並由彭清波之配偶及子女繼承，然實質上係彭炳 南所有，故彭炳南前案訴請彭清波之全體繼承人移轉登記應 有部分獲得勝訴，並持前案判決書於90年5月29日辦理移轉 登記，此後亦未再將232-9地號無償供被上訴人使用，嗣更 於96年8月24日以買賣為原因而移轉登記予訴外人李美珠， 故被上訴人並無通行232-9地號之權利。
㈤、上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴均駁回（簡上卷一第19頁）。不同意被上訴人於第二 審所為追加備位聲明。就追加備位聲明未為答辯聲明。 三、本院之判斷：
㈠、233地號現況為與公路無適宜聯絡之袋地，為兩造所不爭執， 被上訴人主張對232-9地號有通行權，上訴人則執民法第789 條規定予以否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⑴ 被上訴人對232-9地號有無通行權？抑或僅得自463地號通行 ？⑵若對232-9地號有通行權，則原審判決附圖位置A是否為 適當之通行方案？若否，則本判決附圖位置C是否為適當之 通行方案？
㈡、經查，就爭點⑴，本院基於以下證據及理由，認被上訴人曾為 232-9地號及463地號之所有權人之一，前者因協議分割而喪 失所有權、後者因買賣讓與而喪失所有權，均符合民法第78 9條規定，故被上訴人僅得通行232-9地號或463地號至道路 ，232-9地號及463地號所有權人均應容忍被上訴人通行。緣 以：
⒈被上訴人之父親彭清波因繼承祖父彭阿城而取得232-9地號、 233地號、463地號應有部分，被上訴人因繼承父親彭清波而 取得上開3筆土地之應有部分，有土地登記謄本可稽（簡上 卷一第377頁、卷二第48、69頁），並有兩造整理繪製之土 地沿革樹枝圖可參（簡上卷二第137-139、153-159頁），故 上開3筆土地於84年2月19日之際（即被上訴人繼承之日）， 同屬於一人所有。
⒉被上訴人因受前案判決敗訴確定，須將對232-9地號應有部分 移轉登記予彭炳南，而前案判決理由乃基於彭清波生前與其 他共有人間之分割分管協議。是以，被上訴人因繼承彭清波 生前之分割分管協議義務及於87年5月29日簽署之協議書（ 就分割分管事宜再為確認），因此喪失對232-9地號應有部 分，此部分事實符合民法第789條第2項規定，應受同條第1 項之限制，即僅得通行232-9地號。雖上訴人並非直接自被 上訴人受讓232-9地號，然民法第789條鄰地通行權係為土地
利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔 ，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與， 而使原有通行權消滅，此有最高法院83年度台上字第2239號 判決意旨可資參照。
⒊至於參加人之463地號，被上訴人於84年2月19日繼承後，於1 07年5月29日因買賣而移轉登記予訴外人范永資（簡上卷一 第341、359、363、377頁），范永資再於111年12月30日因 買賣而移轉登記予參加人。同於上述理由，雖參加人並非直 接自被上訴人受讓463地號，然不因土地輾轉讓與，而使原 有通行權消滅。綜上，232-9地號及463地號所有權人均應容 忍被上訴人通行。
㈢、再查，就爭點⑵，本院基於以下證據及理由，認原審判決附圖 所示位置A（面積76平方公尺）並非適當之通行方案；參加 人所提通行位置亦不適當；而本判決附圖（即新竹縣竹東地 政事務所複丈日期112年5月25日土地複丈成果圖）所示位置 C（面積20平方公尺），應為較適當之通行方案。緣以： ⒈自前案判決觀之，彭阿城所留遺產20筆土地，其類型包括4種 ：1.彭阿城單獨所有；2.彭阿城與宗族共有，惟協議分割予 彭阿城並已實際交由彭阿城管領耕作；3.彭阿城與宗族共有 ，惟協議分割予他共有人，並已實際交由他共有人管領耕作 ；4.彭阿城與宗族共有之祖厝老宅基地。本院觀之彭阿城所 生育六房子孫於87年5月29日簽署之協議書，各房分得之土 地地號並沒有463地號（簡上卷一第451-453頁），可見463 地號屬於第3種類型，即雖然登記彭阿城與宗族共有，惟協 議分割予他共有人，並已實際交由他共有人管領耕作，僅尚 未登記。斯時彭阿城既可經由自己管領耕作之232-3地號通 行（232-9地號係自232-3地號分割而出），自無通行463地 號之必要。彭阿城過世後，於75年間，彭清波亦可藉由向彭 炳南借耕之232-9地號通行，亦無通行463地號之必要。是以 ，被上訴人主張其父、其祖父多年來均通行232-9地號至道 路，應屬不虛。
⒉至於實際通行232-9地號何處？本院觀之被上訴人提出之82年 間、85年間之空照圖（簡上卷一第73-75頁），即使彭清波 向彭炳南借耕期間種植果樹，亦不是在土地中間穿越通行， 此觀果樹與果樹之間並無足以容納車輛寬度之筆直空間即明 ，被上訴人自行在空照圖以橘色螢光筆標示之處，充其量只 是徒步行走之空間，況每一棵果樹與另一棵果樹之間均存在 徒步行走之空間。參諸本院於現場履勘時，被上訴人之妹彭 淑瑩所述「以前並沒有圍籬，是上訴人來了之後才圍的，之 前是停車在現在雞舍的位置，然後再走緩斜坡下去，之前落
差也沒有這麼大，也是上訴人填高的。」等語，再對照於82 年間、85年間之空照圖，233地號、232-9地號連成一大片果 園，僅在約當現況雞舍處有一小塊空白（約3、4棵果樹寬度 的空白處未栽種），被上訴人之妹彭淑瑩所述較符合實情， 即實際上被上訴人原本是將車輛停放在現況雞舍處再徒步行 走於果樹間的泥土路。準此，原審判決附圖位置A既在建物 圍牆邊，而非在雞舍處，顯非被上訴人長年通行位置。況此 一位置確實將232-9地號分隔為兩處，寬5公尺，通行面積過 大，既不利於上訴人完整利用土地，且損及上訴人居家隱私 ，並非最適當之通行方案。
⒊反觀本判決附圖位置C，使用面積僅20公尺，乃所有通行方案 中使用面積最少者，且在232-9地號地籍線邊緣，不妨礙上 訴人對232-9地號之整體利用，且現況是雞圈圍籬，上訴人 只須將圍籬稍微平行內移，不損壞圍籬本身價值及功能。現 今農業多使用農耕機具及貨車載送肥料、農產品，使用車輛 為合理必要，位置C路寬約3.6公尺，亦足敷被上訴人以車輛 通行使用。上訴人雖辯稱232-9地號地勢高於233地號約2層 樓高低落差等語，姑不論並未經實際丈量，縱使有地勢高低 落差，此僅係被上訴人在自己之233地號填土墊高以弭平高 低差之問題。
⒋固然參加人同意提供如112年10月4日土地複丈成果圖所示位 置A（面積42平方公尺）（簡上卷二第27頁）供被上訴人通 行。惟本院觀之柯子湖溪走勢（簡上卷一第63-65頁），若 自463地號之位置A通行，該處過於接近水路，容易潮濕打滑 ，甚至可能遭溪水漫淹過而不能辨識，有車輛傾斜翻覆之虞 。以本院現場履勘之日為例，當日天氣晴朗，232-9地號土 地乾燥，然463地號位置A卻濕滑，目視猶可見水窪（簡上卷 一第204頁圖四），足證現況即是任由水淹而未利用。再者 ，依據水利署第二河川局回函所附柯子湖溪排水設施範圍（ 簡上卷一第285-287頁），綠色線條內即屬柯子湖溪排水設 施範圍，土地使用受限於水利法及排水管理辦法，故463地 號之位置A落在排水設施範圍內，顯然無法發揮車輛通行功 能，相較於位置C，463地號之位置A並非適當之通行方案。㈣、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第789條規定請求確認 對上訴人所有232-9地號上如原審判決附圖位置A（面積76平 方公尺）之範圍有通行權存在；及請求上訴人不得於前項通 行權存在之範圍内設置障礙物或為其他妨礙、阻撓被上訴人 與其他共有人通行之行為，即屬無據，不應准許。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰依民事訴訟 法第436條之1第3項、第450條，判決如主文第一、二項所示
。
㈤、然被上訴人於第二審追加備位聲明，依民法第787條、第789 條規定請求確認對上訴人所有232-9地號上如本判決附圖位 置C（面積20平方公尺）之範圍有通行權存在；及請求上訴 人不得於前項通行權存在之範圍内設置障礙物或為其他妨礙 、阻撓被上訴人與其他共有人通行之行為，為有理由，應予 准許，爰判決如主文第三、四項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述。
五、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事 人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟 程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2 款規定甚明。本件被上訴人欲通行上訴人所有之土地，上訴 人為防衛其權利而不同意被上訴人之請求，所為訴訟行為應 在防衛其權利所必要之範圍內，若令上訴人既須提供土地予 被上訴人通行，又須負擔訴訟費用，事理恐有不平，本院爰 依上開規定，命就備位聲明勝訴之被上訴人負擔第一、二審 全部訴訟費用。參加費用則由參加人負擔。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠
法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 書記官 凃庭姍
【附圖】新竹縣竹東地政事務所複丈日期112年5月25日土地複 丈成果圖（即簡上卷一第217頁）
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