臺灣新北地方法院民事判決
113年度訴字第677號
原 告 徐緯耀
訴訟代理人 周念暉律師
複 代理 人 吳昌翰律師
被 告 張敏玲
訴訟代理人 楊雯齡律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年5月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。查，原告原起訴主張其並無於民國00年0月間向 被告借款新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭款項），被告 竟虛構該借款之事實，向本院聲請103年度司促字第23846號 支付命令（下稱系爭支付命令），已構成不法侵權行為對其 取得債權，其自得依民法第184條第1項、第198條規定主張 廢止請求權以消滅系爭支付命令及後續換發之111年度司執 字第156980號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所載之本金、 利息及督促程序費用之債權（下稱系爭債權）。雖被告執系 爭債權憑證對其聲請本院112年度司執字第182890號強制執 行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序），但系爭債權 已因其主張民法第198條規定而消滅，其自得依強制執行法 第14條第1項規定，請求被告不得以系爭支付命令及系爭債 權憑證為執行名義對其為強制執行，並請求撤銷系爭執行程 序，另因系爭款項之借貸債權並不存在，且系爭債權亦因其 行使民法第198條規定而消滅，其自得依民法第767條第1項 中段規定，請求被告應將設定在其所有坐落新北市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分32分之5上， 於88年6月24日經新北市三重地政事務所以重登字第261430 號所為之擔保債權總金額為最高限額120萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）登記予以塗銷（見本院卷第11至19頁、第17 1至172頁）。嗣原告以若法院認為民法第198條規定具免除 債務之請求權性質，追加備位聲明請求被告應免除系爭債權 ，以及被告不得以系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義 對其為強制執行，且系爭執行程序應予撤銷，以及被告應將 系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第171至172頁）。雖被
告不同意原告追加上開備位之訴（見本院卷第172頁），惟 原告追加上開備位之訴與原訴間，係基於被告虛構兩造間有 系爭款項之借貸債權而聲請系爭支付命令，已構成侵權行為 之同一基礎事實所為之追加，揆諸首開規定，應予准許。二、原告主張：伊並無於00年0月間向被告借款120萬元，被告也 未曾交付系爭款項予伊，被告竟虛構系爭款項之借貸法律關 係存在及伊尚未還款之事實，向本院聲請系爭支付命令，自 構成不法侵權行為，伊自得對被告主張民法第184條第1項、 第198條規定之廢止請求權以消滅系爭債權，故系爭債權已 不存在。雖被告對伊聲請系爭執行程序，但因系爭債權已消 滅，伊自得依強制執行法第14條第1項規定，請求被告不得 執系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義對伊聲請強制執 行，並請求撤銷系爭執行程序，另因系爭款項之借貸債權並 不存在，且系爭債權亦因其行使民法第198條規定之廢止請 求權而消滅，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押 權即失所附麗，被告自應將系爭抵押權登記塗銷等語。若認 被告虛構系爭款項之借貸關係不構成侵權行為，然被告聲請 系爭支付命令之原因事實既不成立，伊亦得類推適用民法第 198條規定主張廢止請求權等語。爰先位依民事訴訟法第247 條第1項、民法第184條第1項、第198條、強制執行法第14條 第1項、民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭債權不 存在，以及命被告不得執系爭支付命令及系爭債權憑證為執 行名義對伊聲請強制執行，且系爭執行程序應予撤銷，以及 命被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位依民法第184條 第1項、第198條、強制執行法第14條第1項、民法第767條第 1項中段規定，求為命被告應免除系爭債權，以及命被告不 得執系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義對伊聲明強制 執行，以及命被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。三、被告則以：原告確於00年0月間向伊借款120萬元，約定2年 還款期限，伊並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。又 伊於88年6月23日即設定系爭抵押權之日，同時交付現金120 萬元予原告，嗣原告屆期未還款，伊於103年間聲請支付命 令，系爭支付命令合法送達原告後，於103年7月24日確定， 與確定判決具有同一效力，原告自不得再為相反之主張。故 兩造間確有系爭款項之消費借貸法律關係存在，伊並無虛構 系爭款項之消費借貸法律關係存在之不法侵權行為，原告也 未舉證伊有何虛構系爭債權之侵權行為事實，自不得主張民 法第198條規定原告本件主張，顯無理由等語，資為抗辯。四、得心證之理由
㈠被告於103年間向本院聲請核發支付命令，本院於103年6月
26日核發系爭支付命令，系爭支付命令記載：「債務人（ 指原告）應向債權人（指被告）給付新臺幣壹佰貳拾萬元 ，及自民國九十年六月二十三日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，並賠償督促程序費用伍佰元」，於10 3年7月24日確定。嗣被告持系爭支付命令聲請執行未果， 經本院核發系爭債權憑證予被告。又被告於112年11月21 日持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請系爭執行程序。 且原告名下之系爭土地所有權應有部分32分之5有設定系 爭抵押權登記等情，有系爭支付命令及其確定證明書、系 爭土地謄本、系爭抵押權設定契約書可稽（見本院108年 度訴字第249號卷第309至311頁、本院卷第23至25頁、第6 7至69頁），復經本院調閱112年度司執字第182890號卷宗 查核屬實，應堪認定。
㈡原告得否先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第184條第 1項、第198條規定，請求確認系爭債權不存在，或備位依 民法第184條第1項、第198條，請求被告應免除系爭債權 ？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按侵權行為之成 立，須行為人具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院 100年度台上字第328號判決意旨參照）。查，原告主張其 並無向被告借款120萬元，被告虛構系爭款項之消費借貸 法律關係存在之事實聲請系爭支付命令，應構成不法侵權 行為云云，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明 ，自應由原告就其前開主張之侵權行為事實負舉證之責。 ⒉原告主張其係向訴外人王火城借款20萬元，並無向被告借 款120萬元，被告虛構系爭款項之消費借貸法律關係存在 聲請系爭支付命令，應構成不法侵權行為，其自得依民法 第198條規定主張廢止請求權以消滅系爭債權，並得依強 制執行法第14條第1項規定、民法第767條第1項中段規定 提起本件先、備位之訴云云，無非係以原證3所示LINE對 話紀錄（下稱原證3對話紀錄）、原證4兩造間111年11月8 日，112年1月31日、112年2月2日LINE對話紀錄（下稱原 證4對話紀錄）為其主要論據，為被告所否認，以前詞置 辯。經查：
⑴從原證3對話紀錄以觀，縱其中原證3對話紀錄第16頁雖有1 11年12月30日之記載，但全文幾乎無實際對話時間，甚至 遍觀原證3對話紀錄之內容均無攸關系爭款項過程之情節
（見本院卷第127至152頁），自難為有原告之認定。雖原 告以原證3對話紀錄為據，主張若被告為原告之債權人， 又何必向原告借款云云，惟原證3對話紀錄之內容均無提 及系爭款項有關之情節，業如前述，縱依原證3對話紀錄 得以認定如原告所述，此亦為兩造間其他借貸關係，與系 爭款項無涉，自難據此推論系爭款項之消費借貸法律關係 並不存在。
⑵又從原證4對話紀錄以觀，原告於000年00月0日下午4時44 分許向被告稱：「……就與妳的事，我也是拿東西給妳設定 ……設定120萬，我實拿到20萬……」，被告回稱：「我不知 道你當初怎麼跟他說的」、「這我真不清楚」、「但拿錢 借你投資是事實」等語（見本院卷第190至192頁），嗣被 告於000年00月0日下午5時20分許向原告稱：「我是真金 白銀拿出120萬去給你們的呦」、「我一直相信人性本善 」等語（見本院卷第79頁、第211頁），原告於同日下午5 時30分許向被告稱：「我也是真實拿出自己名下的土地， 出來設定的，沒錯吧」（見本院卷第89頁、第218頁）。 被告於000年0月00日下午2時10分許向原告稱：「大哥你 有錢法拍怎麼不能先還小妹我呢？」，原告於同日下午3 時54分許向被告稱：「朋友要買的」，被告於同日下午4 時16分許向原告稱：「先跟我處理了你的勝算不是更大， 更何況你不是說祖產不能讓人」（見本院卷第91頁、第22 0頁），足見被告在原證4對話紀錄中已向原告強調已借款 120萬元予原告，原告也不否認同意設定系爭抵押權予被 告。再參以被告以系爭款項之消費借貸法律關係存在為由 聲請核發支付命令，系爭支付命令載有原告應向被告給付 120萬元本息，並賠償督促程序費用500元等內容，且已合 法送達予原告（此已為原告所不爭執，見本院卷第176頁 ），原告未於法定期間提出異議，系爭支付命令於103年7 月24日確定等情，已如前述，則系爭支付命令於104年7月 1日民事訴訟法第521條修法前即告確定，即與確定判決有 同一之效力，原告自不得再為相反之主張。準此，兩造間 應有系爭款項之消費借貸法律關係存在甚明。
⑶雖原告以原證4對話紀錄中000年00月0日下午4時44分許向 被告稱：「……就與妳的事，我也是拿東西給妳設定……設定 120萬，我實拿到20萬……」（見本院卷第190頁），以及原 告於112年2月2日稱：「……找出ㄚ城來，好好了解，設定12 0萬，為何只給我20萬……」、「借120萬，我只拿到手20萬 ，現在法拍，又是以設定120萬來分配給妳……是ㄚ城壞，還 是我當他是朋友，卻被他當成盤子」等語（見本院卷第22
1至224頁），主張其是向王火城借款20萬元，並非向被告 借款云云。雖原告000年00月0日下午4時44分許向被告自 稱只有拿到20萬，但被告就原告所稱只有拿到20萬部分， 被告亦回稱「我不知道你當初怎麼跟他說的」、「這我真 不清楚」、「但拿錢借你投資是事實」（見本院卷第191 至192頁），甚至被告還接續詢問原告「錢呢」、「被他 坑了」、「你找他應該不難吧」（見本院卷第201頁）， 並表示「我是真金白銀拿出120萬去給你們的呦」（見本 院卷第211頁），堪認原告向被告強調其僅拿到20萬元或 係向王火城借款等情時，被告均否認此情節，甚至強調借 款金額確為120萬，則上開對話內容僅是原告單方自我陳 述，為被告所否認，自難遽原告所謂其係向王火城借款， 並非向被告借款之主張為真；此外，原告所謂其僅拿到20 萬借款乙節，迄今未能提出其他證據證明，是原告前開主 張，自無可取。至原告聲請傳喚王火城到庭作證，以證明 其與被告間並無系爭款項之消費借貸法律關係乙節，因原 告已自陳王火城已因躲債而消失無蹤，亦不知悉其地址（ 見本院卷第177頁），且本件上開證據已足認定事實，自 無傳喚王火城到庭之必要，併此敘明。
⒊基上，兩造間確有系爭款項之消費借貸法律關係存在，被 告據此聲請支付命令，核屬其訴訟權之行使，並非不法侵 害原告之權利，自無構成侵權行為可言。是原告主張被告 虛構系爭款項之消費借貸法律關係存在聲請系爭支付命令 ，已構成不法侵權行為，其自得依民法第198條規定主張 廢止請求權以消滅系爭債權，並得先位請求確認系爭債權 不存在，或備位請求被告應免除系爭債權，自屬無據。 ㈢原告得否先位或備位依強制執行法第14條第1項規定，請求 被告不得執系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義對其 聲請強制執行，且系爭執行程序應予撤銷？
⒈次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債 權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原 因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。 執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行 法第14條第1項、2項定有明文。
⒉查，兩造間既有系爭款項之消費借貸法律關係存在，被告 自無虛構債權聲請系爭支付命令之不法侵權行為，原告自 不得依民法第198條規定對被告主張廢止請求權，已如前
述，則原告並無強制執行法第14條第1項所規定執行名義 成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由存在。是原告 先位或備位依強制執行法第14條第1項規定，請求被告不 得執系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義對其聲請強 制執行，且系爭執行程序應予撤銷，為無理由。 ㈣原告得否先、備位均依民法第767條第1項中段規定，請求 被告應將系爭抵押權登記予以塗銷？
⒈另按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提， 故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則 抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否 。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主 債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定 登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。 ⒉查，系爭抵押權擔保之系爭款項之消費借貸債權既未全部 清償、免除或消滅，則原告自不得請求被告塗銷系爭抵押 權登記。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
五、綜上所述，原告先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第18 4條第1項、第198條、強制執行法第14條第1項、民法第767 條第1項中段規定，請求確認系爭債權不存在，以及命被告 不得執系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義對其聲請強 制執行，以及系爭執行程序應予撤銷，以及命被告應將系爭 抵押權登記予以塗銷；備位依民法第184條第1項、第198條 、強制執行法第14條第1項、民法第767條第1項中段規定， 請求被告應免除系爭債權，以及命被告不得執系爭支付命令 及系爭債權憑證為執行名義對其聲明強制執行，以及命被告 應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 民事第四庭 法 官 趙伯雄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 書記官 康閔雄