臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第376號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 何宗霖
選任辯護人 陳宏模律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第68158號），本院判決如下：
主 文
何宗霖販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳點柒陸捌壹公克）及行動電話（型號iPhone7，IMEI：000000000000000）壹支均沒收。 事 實
一、何宗霖意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine， 俗稱 K他命）之犯意，使用行動電話安裝之通訊軟體WeChat （下稱微信）以暱稱「RM(圖示)2.0（鑽石圖示）」傳送「 營業中(營圖示)(菸圖示)(酒圖示)歡迎來電(電話圖示)」等 暗示販賣愷他命之訊息，適警方於民國112年9月14日14時33 分許執行網路巡邏任務時發覺上開訊息，乃以微信暱稱「哈 士胖」與何宗霖使用之上開帳號交談並相約於同（14）日16 時許，在新北市○○區○○街000號前，以新臺幣（下同）3,900 元之價格向何宗霖購買愷他命3公克。嗣何宗霖攜帶愷他命1 包（含袋重2.9753公克，淨重2.7731公克），駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車於同（14）日16時20分許抵達上址， 何宗霖向佯裝買家之員警收取3,900元之購毒款項，並交付 上開愷他命1包與該員警，經員警表明身分當場逮捕何宗霖 ，並扣得上開愷他命1包及何宗霖所有供販賣毒品所用之行 動電話1支（型號：iPhone7，IMEI：000000000000000）， 何宗霖之販毒行為因而未遂（何宗霖已將上開價金3,900元 返還員警）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告何宗霖（下稱被告） 及辯護人於本院審判程序均同意作為證據（本院卷第54頁） ，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依
刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有 證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱 （偵卷第6-9、34-35頁、本院卷第53-56頁），且有新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷 第13-15頁）、員警之職務報告（偵卷第10頁）、被告以微 信暱稱「RM(圖示)2.0(鑽石圖示)」與喬裝買家之員警間語 音對話譯文一覽表（偵卷第22-23頁）、被告於微信傳送前 揭販毒訊息並與佯裝買家之員警以微信對話之畫面擷圖及查 獲現場暨扣案毒品照片（偵卷第24-29頁）附卷可稽。又扣 案之上開白色或透明晶體1包，經臺北榮民總醫院鑑驗結果 確含愷他命成分，含袋毛重2.9753公克，淨重2.7731公克， 取量0.005公克鑑定用罄，驗餘淨重2.7681公克，有該醫院1 12年9月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵 卷第39頁）附卷可憑。
㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風 險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得 不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自 身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵 辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他 人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正 常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知 之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦 而罹重刑之風險，與素不相識之買家見面交易，足認被告販
賣上開第三級毒品，主觀上確有從中賺取差價以牟利之營利 意圖。
㈢綜上所述，被告之任意性自由與事實相符；本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款列管之第三級毒品。被告於微信上傳送暗示販賣 毒品之訊息，並與喬裝買家之員警議定交易愷他命之數量及 價格，已著手販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買 家之員警，該員警實無購買毒品之真意，事實上不能真正完 成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品，進而著手販賣行為 ，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟因喬裝買家之員警實 無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被 告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被 告於警詢、偵查及本院審判程序均自白本件販賣第三級毒品 未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並依法遞減之。
㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫 恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用 。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告實行 販賣愷他命之犯行，戕害他人身心健康，危害社會秩序，其 犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯 可憫恕之處，且其所犯販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條 第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後， 亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第 59條之適用餘地。
㈤被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法 院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。本案 起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請 求依累犯規定加重被告之刑（本院卷第56頁），是本院自毋 庸依職權調查並為相關之認定，爰將被告之前科紀錄列入科 刑審酌事由，附此敘明。
㈥茲以被告之責任為基礎，審酌被告曾因詐欺等案件經臺灣士 林地方法院以110年度金訴字第48號判決應執行有期徒刑1年 7月，嗣經臺灣高等法院以110年度上訴字第1880號判決駁回 上訴確定，甫於112年8月18日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可考，詎被告不知悔改，竟於執行完畢後 未逾1月即再犯本案，其明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖營 利著手販賣第三級毒品，對於國民身心健康造成潛在危害， 兼衡被告之犯罪目的及手段，著手販賣愷他命之數量約3公 克、交易之金額為3,900元，自陳國中肄業之智識程度、目 前從事酒店經紀業，家庭經濟狀況勉持（本院卷第55頁）， 犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
四、沒收部分：
1.扣案之愷他命1包（驗餘淨重2.7681公克），為第三級毒品 ，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。盛裝上開毒品之包裝袋1個，難以與毒品 完全析離，且無析離之實益，應整體視為毒品之一部，併予 宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再予宣告沒收 。
2.扣案之行動電話（型號iPhone7，IMEI：000000000000000） 1支係被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷 （本院卷第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。