臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第264號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃志興
選任辯護人 孫治平律師（法律扶助）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（111年度偵字第47490號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應依本院一一三年度司刑移調字第五一三號調解筆錄內容支付損害賠償數額，以及應於判決確定日起壹年內完成法治教育拾伍小時。
未扣案乙○○所製造少年為猥褻行為之電子訊號（如附表）均沒收；乙○○所有三星手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
乙○○明知代號AD000-Z000000000號女子【民國00年0月生，下稱A女】為未滿18歲少年，基於製造少年為猥褻行為之電子訊號的犯意，接續要求A女在新北市三重區住處或所在地點，使用手機自行拍攝裸露身體的照片及影片（即電子訊號），A女再將拍攝完成的照片及影片，使用通訊軟體LINE傳送予乙○○觀賞（指示時間、內容、傳送時間、電子訊號類型如附表），乙○○因此透過該方法製造A女為猥褻行為之電子訊號。
理 由
壹、證據能力：
被告乙○○及辯護人並未爭執證據能力，審理過程中也沒有提 出任何異議。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
被告已經於警詢、偵查、準備程序與審理對於犯罪事實坦承 不諱（偵卷第3頁至第4頁、第32頁至第35頁；本院卷第48頁 、第84頁），與A女、A女母親於警詢、偵查證述大致相符（ 偵卷第5頁至第7頁、第25頁至第27頁），並有Line對話紀錄 （含記事本內容）、手機翻拍照片、真實姓名對照表各1份 在卷可證（詳見彌封卷），足以認為被告具任意性的自白與 事實符合，應屬可信。因此，本案事證明確，被告犯行可以 明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑與沒收：
一、罪名：
（一）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於民國112年2月1 7日修正施行，主要是將拍攝、製造而成的「性交或猥褻 行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品」，配合刑法第10條第8項修正，予以精簡並明確化 為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖 畫或其他物品」，屬於文字用語的修正，未改變構成要件 實質內容，也沒有變更法定刑，修正後規定雖然將「語音 」增列為犯罪行為客體，但與本案無關，不用進行新舊法 比較，直接適用裁判時法律即可。
（二）因此，被告行為所構成的犯罪是兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。又該 罪是針對被害人的年齡所設特別規定，不需要再適用兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰 。
二、變更起訴法條：
（一）檢察官認為被告「誘使」A女使用手機自行拍攝裸露身體 的照片及影片（即電子訊號），應該構成修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項使少年製造猥褻行為之電 子訊號罪。
（二）然而：
1.修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項的 構成要件分別是「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行 為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物 品」、「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，這2個條文應 該如何適用，分析如下：
⑴從構成要件的面向觀察，修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項的法定刑之所以比較重，是因為行為人運 用「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」 等積極手段，幫助自己後續拍攝、製造與兒童或少年有關 的性交、猥褻行為的物品，而且被害人處於行為人所營造 的情境下，會更容易配合對方的邀約或是唆使，因此加重 刑罰的正當性基礎在於行為人施行了一個積極的手段。 ⑵修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項另有「以他 法」的概括性規定，用來填補法律條文中例示行為的缺漏 ，所謂「以他法」則應該和「招募」、「引誘」、「容留 」、「媒介」、「協助」的積極手段具有類似性，也必須 是有助於行為人完成後續製造、拍攝行為，否則將難以解 釋為何在同一個法律條文中，卻有寬鬆不一的構成要件解
釋，也無法說明與例示手段不具有相似性的「他法」，為 何有必要宣告相較於修正前兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項還重的刑罰。
⑶檢察官雖然指出如果行為人勸導、誘惑無意製造、拍攝猥 褻行為之電子訊號的兒童或少年產生製造、拍攝意思，就 是「引誘」行為（本院卷第85頁），似乎是認為只要是「 要求」行為，便構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第 36條第2項的「引誘」，但是不論是修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項或是第2項（甚至是第3項）其 實都可以涵括「要求」行為，因為行為人可能對被害人行 使招募、引誘、容留、媒介、協助手段以後要求被害人自 拍（此時構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項），或是行為人對被害人行使強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術手段後要求被害人自拍（此時構成修正前兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3項），也可能行為人並 未對被害人行使上述任何手段而單純要求被害人自拍（此 時構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項） ，也就是說「要求」這件事情，對於區別修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第1項、第2項來說並不是很重要 。
⑷此外，如果認為行為人只要有任何「要求」、「邀約」行 為都必須依照修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項進行處罰的話，那麼修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項所要處理的態樣，基本上就只侷限在未與 被害人有任何互動的「偷拍」，如此一來，將導致「偷拍 」行為適用比較輕微的刑罰規定（即修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項），取得被害人同意而「要求 」被害人自拍卻必須適用比較嚴重的刑罰規定（即修正前 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項），如此輕重失 衡的法律施用結果並不合理，也無助於兒童或少年法益保 護的達成。
⑸綜合以上的說明，要適用修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項規定的話，必須是行為人使用招募、引誘 、容留、媒介、協助的積極手段，或者使用類似的他法， 足以促成行為人完成拍攝、製造與兒童或少年有關的性交 、猥褻行為的物品，其中「引誘」行為，是指行為人給予 被害人相當利益，吸引被害人同意拍攝、製造性交、猥褻 行為的物品，至於單純的要求行為，則應該回歸適用修正 前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項的規定，才符 合條文整體構成要件的解釋，更可以避免刑罰的過度擴張
。
2.A女之所以會使用手機自行拍攝裸露身體的照片及影片（ 即電子訊號）後，再傳送給被告，是因為A女與被告建立 「主奴關係（性愛上的一種綁縛與調教、主導與順從、施 虐與受虐，英文稱為BDSM）」，同意每天接受被告的調教 和指示（彌封卷第14頁至第15頁、第44頁背面），又被告 指示A女自拍裸露照片、影片的時候，不斷強調「可以齁 ？不勉強歐」、「不勉強歐真的喜歡才做」、「真的可以 ？我不勉強歐」等語（彌封卷第99頁、第115頁、第125頁 ），並向A女表示「這是出於你的意願而做，並不是我的 強迫或者無理的要求」等語（彌封卷第119頁），甚至以 「畢竟照片對女生來說還是有風險的，你自己評估可以了 之後再跟我說」等語叮嚀A女（彌封卷第48頁），足以認 為被告除了沒有強迫A女製造猥褻行為之電子訊號之外， 互動過程中也沒有提供任何好處或是利益給A女，難以認 為被告對A女使用「引誘」的手段。
3.A女於偵查證稱：我和被告在網路上認識，每天都有聊天 等語（偵卷第25頁背面），彌封卷內對話紀錄的日期從11 0年12月1日到111年4月21日，是厚厚的一大疊，又被告向 A女說自己什麼都沒做，只是陪A女聊天而已，A女則回應 被告：「這就很好了對我來說」等語（彌封卷第69頁背面 ），可以認為被告和A女雖然沒有見過面，但是存在長期 性的互動，是彼此生活中重要的情感慰藉。而這樣的情感 羈絆，不應該被認為是「引誘」行為的對價，尤其被告和 A女的整體對話情境，不過是情竇初開的少男少女談情說 愛，並嘗試探索彼此身體的一種表現，以及出於對於異性 身體的好奇，是否能評價為「引誘」行為，並非毫無疑問 。
4.再者，即便被告嘴甜很會哄異性、把妹，也無法認為被告 營造了一個A女必須同意或不得不同意製造猥褻行為之電 子訊號的情境，被告的手段確實與招募、引誘、容留、媒 介、協助行為明顯不同，也沒有類似性，被告單純要求A 女使用手機自行拍攝裸露身體的照片及影片（即電子訊號 ），是最輕的行為態樣，並非「引誘」，也不是「以他法 」，不應該論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項的罪名。
（三）檢察官起訴的罪名，與法院認定成立的罪名，兩者行為態 樣差別不大（都是要求對方自行製造猥褻行為之電子訊號 ），所侵害的法益相同（被害人同一），可以認為基本社 會事實相同，並不會發生混淆或是誤認的情況，法院又已
當庭告知檢察官、被告及辯護人變更後的罪名（本院卷第 84頁），沒有妨害被告防禦權的行使，也不會對檢察官造 成突襲，因此依據刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法 條。
三、罪數：
（一）被告於110年12月25日起至111年4月18日止，多次要求A女 使用手機自行拍攝裸露身體的照片及影片（即電子訊號） ，再將拍攝完成的照片及影片傳送予被告觀賞，被害人同 一，而且各次行為的手段具有類似性，又被告和A女建立 「主奴關係」，一開始就和A女說好要長期配合（彌封卷 第15頁），可以認為被告每一次的指示行為，都是基於同 一個犯罪決意，按照一般社會通念，各行為彼此之間的獨 立性非常薄弱，無法勉強分開，應該視為數個舉動的接續 實行，以實質上一罪的「接續犯」進行評價比較適當。（二）檢察官忽視「主奴關係」的長期、反覆性質，認為被告的 各次行為，應該分別進行處罰，並非妥當。
四、量刑：
（一）審酌被告明知A女未滿18歲，對於性自主能力及判斷能力 都尚未成熟，竟然要求A女自行使用手機拍攝裸露身體的 照片及影片（即電子訊號）後，傳送給自己觀賞，違反法 律保障未成年人身心健全的規範意旨，行為非常值得加以 譴責，幸好被告犯後始終坦承犯行，對於司法資源有一定 程度的節省。
（二）一併考量被告沒有前科，素行良好，於準備程序說自己大 學肄業的智識程度，目前待業中，經濟來源為母親，與母 親同住的家庭經濟生活狀況，事後並與A女及A女的父母達 成調解約定，取得諒解，以及要求A女製造猥褻行為之電 子訊號的數量、時間、次數等一切因素，量處如主文所示 之刑。
五、宣告緩刑的理由：
（一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰的宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第15 頁）。又被告事後始終坦承犯行，態度良好，並與A女及A 女的父母以5萬元達成調解約定（給付期限為113年7月31 日），被告確實盡力彌補自己造成的損害，相信歷經本案 偵查、審理的司法程序，被告已經獲得相當程度的教訓， 法院認為暫時不對被告進行處罰是比較適當的，因此根據 刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。（二）但是被告行為衍生的社會成本仍然必須納入考量，避免被 告產生只要願意賠錢就可以了事的心態，並強化被告的法
治觀念，期許被告能不再重蹈覆轍，同時為了督促被告履 行調解約定，保障A女及A女的父母權益，另外按照刑法第 93條第1項第2款、刑法第74條第2項第3款、第8款規定， 諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應依本院113年度司 刑移調字第513號調解筆錄內容履行（本院卷第93頁至第9 4頁、第97頁），以及應於判決確定日起1年內完成法治教 育15小時。
六、沒收的說明：
（一）根據刑法第2條第2項規定，沒收的法律依據應直接適用現 行法律規定。又拍攝、製造所得兒童或少年為性交或猥褻 行為物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；使用之工 具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被 害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項、第7項分別有明文規定。
（二）A女母親於審理表示：A女的手機還在警察那裡，還沒有拿 回來，也沒有刪除過等語（本院卷第85頁至第86頁），又 被告於審理供稱：和A女連繫的手機還在我這裡，但我沒 有繼續使用，是三星廠牌的等語（本院卷第83頁），因此 未扣案被告所製造少年為猥褻行為之電子訊號（如附表） ，屬於違禁物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項規定全部宣告沒收，至於未扣案被告所有三星手機1支 ，則依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項、刑法第3 8條第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 王麗芳
法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 童泊鈞
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。附表：
編號 指示時間 指示內容 傳送時間 電子訊號類型 1 110年12月25日22時37分 下半身全裸拍照。 110年12月27日7時33分至11時17分間 照片 2 110年12月29日4時52分 拉下內褲自拍（日課）。 110年12月29日9時 照片 3 111年1月3日12時15分 拉下內褲自拍（日課）。 111年1月5日10時26分 照片 4 111年1月12日12時38分 夾乳頭自拍。 111年1月12日14時9分 照片 5 111年1月28日 18時50分 拉下內褲自拍（日課）。 111年1月28日18時54分 照片 6 111年2月5日3時40分 脫光衣服後雙膝跪著，面對鏡頭雙手微捏乳頭自拍。 111年2月5日3時45分 照片 7 111年2月5日20時48分 自拍照片： ①雙手手指捏乳頭往上提，把雙腳張開坐在床上。 ②雙手手指捏乳頭往前拉，雙腿屈膝張開坐在床上。 111年2月6日0時14分 照片 8 111年2月6日13時29分 自拍影片1分鐘：將上衣脫掉，刷乳頭、要塗牙膏，把兩邊乳頭刷乾淨，左邊30秒、右邊30秒。 111年2月6日14時56分 影片 9 111年2月6日19時41分 自拍照片： ①身上只穿胸罩，並扣任意一個扣子，並嘗試把胸罩掀到露出雙乳，可一隻手拉胸罩或雙手，姿勢採鴨子坐，雙腿則盡量張開。 ②身上無任何衣物，用雙手的中指跟無名指的指腹輕輕貼在乳頭上，姿勢同樣採鴨子坐，雙腿微開。 ③身上只穿內褲，手指用倒V的樣子輕貼在自己的私密處，姿勢為跪姿，雙腿需盡可能的張開。 ④身上無任何衣物，用雙手食指去拉開私密處兩邊，姿勢為坐姿，雙腿微開。 111年2月6日晚上 照片 10 111年2月9日22時49分 自拍影片10秒鐘：脫光跪著、用指間夾住兩邊乳頭，攝影倒數設定10秒，每降低一秒，就讓指尖把乳頭夾得更緊。 不詳 影片 11 111年2月11日0時1分 自拍影片10秒鐘：脫光跪著、用指間夾住兩邊乳頭，攝影倒數設定10秒，每降低一秒，就讓指尖把乳頭夾得更緊。 111年2月11日0時4分 影片 12 111年2月12日12時40分 自拍照片： ①上衣拉起來用嘴吧咬著露出胸部，姿勢用半蹲，下半身只剩內褲。 ②下半身的內褲拉下來至膝蓋，姿勢用半蹲開腿。 ③上衣拉起來用嘴吧咬著，用手指捏住左邊乳頭。 ④上衣拉起來用嘴吧咬著，用手指捏住右邊乳頭。 ⑤脫光，姿勢用廁所蹲，腿張開，左邊捏乳頭往左拉，右邊捏乳頭往右拉。 ⑥脫光，姿勢用廁所蹲，腿張到最開，左右邊乳頭一起捏，往上用力拉。 111年2月12日12時42分 照片 13 111年2月13日1時55分 自拍照片： ①只穿上衣，半蹲開腿，雙手捧胸不遮乳頭。 ②只穿上衣，半蹲開腿，衣服掀起來咬著雙手捏乳頭。 ③只穿內褲，半蹲開腿，把內褲私密處遮住部分用手指拉開。 ④只穿內褲，半蹲開腿，轉身，把內褲拉到屁股縫，並把私密處遮住部分用手指拉開。 ⑤全裸，半蹲開腿，手勢比YA。 ⑥全裸，半蹲開腿，轉身、手勢比YA在私密處。 111年2月13日2時34分 照片 14 111年2月14日0時44分 ⑴自拍影片： ①只穿內褲，半蹲開腿，雙手捏住兩邊乳頭，並開始做深蹲，做10次（深蹲的時候蹲下的時候捏緊乳頭起來的時候放開）。 ②只穿內褲，半蹲開腿，轉身，雙手捏住兩邊乳頭，並開始做深蹲，做10次。 ③全裸，跪著開腿，手指放在私密處的位子，腰蹲下去，用手指摩擦私密處1分鐘。 ④全裸，跪著開腿，轉身，手指放在私密處的位子，腰蹲下去，用手指摩擦私密處1分鐘。 ⑤全裸，跪著開腿，手指貼乳頭畫圈圈1分鐘（左邊30秒、右邊30秒）。 ⑵自拍照片： ①只穿內褲，跪著，全身彎下去，做五體投地的動作。 ②全裸，轉過身去，跪著，只穿內褲，跪著，全身彎下去，做五體投地的動作。 111年2月14日1時30分 影片、照片 15 111年2月17日21時5分 ⑴自拍照片：全裸，拿2件內褲。 ⑵自拍影片：脫光之後，半蹲開腿，用手指摸陰蒂30秒，一手摸陰蒂、另一手玩胸部。 111年2月17日23時27分 影片、照片 16 111年2月18日0時37分 自拍影片：捏乳頭，先捏左邊、數10秒換右邊，最後兩邊一起捏，每數一秒就捏的越大力。 111年2月18日晚上 影片、照片 17 111年2月23日21時47分 自拍影片及照片：半蹲開腿、將私密處用剪刀手的手勢拉開，正面及背面各1張。 111年2月24日0時10分 影片、照片 18 111年2月26日0時33分 自拍影片：張開腿，把內褲脫掉撫摸胸部、陰蒂2分鐘。 111年2月27日3時56分 影片 19 111年3月25日22時16分 自拍影片：轉身，下半身全裸、屁股翹起來面對鏡頭，撫摸陰蒂。 111年3月25日22時26分 影片 20 111年4月3日23時43分 自拍影片：下半身脫光，錄影2分鐘，手玩乳頭、另一手摸陰蒂。 111年4月4日0時4分 影片 21 111年4月8日7時39分 ⑴自拍影片：全裸撫摸胸部、乳頭，將手機開啟震動，以站立姿勢隔著內褲放在陰蒂上。 ⑵自拍照片：全裸，拍攝乳頭及私密處。 111年4月9日11時21分 影片、照片 22 111年4月9日9時42分 自拍影片：脫掉內褲，穿上今天的衣服。 111年4月9日11時4分 影片 23 111年4月18日2時32分 自拍照片：全身脫光捏乳頭。 111年4月18日上課前不詳時間 照片