臺灣新北地方法院刑事判決
113年度原訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林振陽
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第60115號），本院判決如下：
主 文
林振陽共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、林振陽與張俊翌、郭業盛均明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法 不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之犯意聯絡，先由張俊翌於民國111年11月16日0時 19分許，利用其所有如附表編號4所示之手機連結網際網路 至通訊軟體Twitter（下稱推特），以暱稱「鸓膥鷋」（帳 號為@luzi00000000）刊登「（営字圖示）嘍~速速現貨不多 要買要快(毒品咖啡包10包之照片)」等販賣毒品訊息。適新 北市政府警察局新莊分局員警於111年11月16日，執行網路 巡邏時發現上開訊息，遂佯裝為買家而以推特暱稱「巴嘎no no 麻sa麻sa」與張俊翌聯繫，再更替以通訊軟體Telegram （下稱飛機）暱稱「海神」與暱稱「信然」之張俊翌聯繫， 並達成以新臺幣（下同）6,000元出售含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之咖啡包10包予員警之約定。嗣由林振陽駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張俊翌、郭業盛，於 111年11月16日2時許抵達新北市○○區○○路000號前與員警進 行交易交易，繼由郭業盛把風、林振陽向員警收取上開毒品 咖啡包價金6,000元、再由張俊翌交付林振陽所提供、含有 上開毒品成分之毒品咖啡包10包予警員，該警員即表明身分 後當場逮捕張俊翌、林振陽、郭業盛，並扣得如附表所示之 毒品咖啡包及手機而未遂（張俊翌、郭業盛所涉販賣第三級 毒品未遂犯行，業由本院以112年度原訴字第64號判決論罪 科刑）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告林振陽以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判 外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均同意有證據能 力（見本院原訴字卷第137頁），復經本院審酌該等供述證 據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情 形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬 適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證 據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查 外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明 本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備、訊問程序 及審理時均坦承不諱（偵字卷第57至65、163至167頁、本院 原訴字卷第136、394頁、原訴緝字卷第66頁），核與共同被 告張俊翌、郭業盛於警詢、偵查中及本院準備程序時之供述 均相符，並有共同被告張俊翌於推特刊登販賣毒品廣告訊息 、飛機帳號首頁及與員警之對話紀錄擷圖及譯文、新北市政 府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現 場及扣案物品照片、新莊分局111年11月16日警員職務報告 及臺北榮民總醫院111年12月23日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書(一)、(二)在卷可稽，足供擔保被告上開任 意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，
尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為，且被告於警詢中業已坦認係為賺 錢而為本案販賣毒品行為（偵字卷第62至63頁），顯見被告 早有預期販賣扣案之上開毒品咖啡包，得以從中賺取毒品價 差之利益甚明，準此，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然 。
㈢本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。被告與 共同被告張俊翌、郭業盛就上開販賣第三級毒品未遂犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於 警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均就本案販賣第三級 毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，爰再依前揭規定減輕 其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告並未提供本案毒品之上游或共犯，以利檢警機關查緝相 關嫌疑人並因此查獲，有新北市政府警察局新莊分局112年1 0月17日新北警莊刑字第1124036023號函暨所附員警職務報 告在卷足憑（本院原訴字卷第233至235頁），是依卷內事證 ，查無被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適 用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟欲販賣第三級毒品藉以牟利，所為助長毒品蔓 延，若果真不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔， 戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬不該，惟念及 被告於本案前並無違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，且於案發後即 坦承本案犯行及分工內容，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪動機 、目的、於本案之分工程度之手段，以及其自承之智識程度 、家庭經濟生活狀況（本院原訴字卷第139頁）等一切具體 情狀，量處如主文所示之刑。
四、按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被 告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無 可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體 法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上 字第4923號判決意旨參照）。本案辯護人雖為被告請求宣告 緩刑等語。然查，被告另於112年間因詐欺、違反洗錢防制 法案件，經臺灣基隆地方檢察署以112年度偵字第3943號提 起公訴，由臺灣基隆地方法院以112年度金訴字第259號案件 審理等情，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，顯見被告於本案為警查獲後，猶未能知所警惕，再次罹於 刑章，其法治觀念仍有偏差，如予以宣告緩刑，恐生僥倖心 理，不足收警惕之效，難認有何暫不執行刑罰為適當之可言 ，爰不予宣告緩刑。
五、沒收
㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。 又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 ㈡扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共10包，屬被告與共 同被告張俊翌、郭業盛共同著手為本案販賣毒品未遂犯行所 用之物；扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包共10包，則為 其等共同預備供販賣所用之物，此據被告及共同被告張俊翌 分別供陳明確（偵字卷第50、60頁、本院原訴字卷第136頁 ），是揆諸前揭說明，除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連 同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項之規定均宣告 沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之行動電話1支係被告所有，供其用以 聯繫毒品上游以取得本案扣案毒品咖啡包販賣等情，業據被 告供陳明確（偵字卷第60頁、本院原訴字卷第136頁），乃 供其著手為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19
條第1項之規定宣告沒收。
㈣至於扣案含有2-fluoro-2-oxoPCE成分之白色粉末1包，因該 成分尚未經列管（偵字卷第199頁），非屬違禁物，復查無 證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉德玉
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包（總淨重15.7725公克、總驗餘淨重15.5099公克，含外包裝8個)。 供本案交易使用。 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（總淨重13.4268公克、總驗餘淨重13.1754公克，含外包裝2個)。 供本案交易使用。 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（總淨重27.6011公克、總驗餘淨重27.3362公克，含外包裝10個)。 預備供交易使用。 4 IPHONE 13手機1支（顏色：白、IMEI碼：000000000000000號、含門號：0000000000號SIM卡1張）。 被告林振陽供犯罪所用之物。 （以下空白）