臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第997號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林展立
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 另案執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度少連偵字第434號、110年度少連偵字第532號、111年度
偵字第2076號、111年度偵字第11955號、111年度偵字第43246號
），本院判決如下：
主 文
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑陸月。附表二所示之物沒收。
事 實
一、緣己○○（本院通緝中）基於發起、主持、操縱、指揮犯罪組 織之犯意，於民國110年6月中旬至8月間，發起以不實銷售 手法販賣仿冒精品服飾為犯罪手段之三人以上所組成、具有 持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集 團），由己○○擔任詐欺集團首謀，負責指揮、監督詐欺集團 成員進行詐欺銷售、並供給假精品給旗下詐欺集團成員：乙 ○○、丁○○、戊○○（以上3人已審結），甲○○則自000年0月間 起，基於參與犯罪組織之犯意，陸續加入本案詐欺集團，由 乙○○擔任財務，負責下訂商品、提供金融帳戶及取款；由丁 ○○、戊○○、甲○○負責申辦通訊軟體LINE、IG假帳號，假扮服 飾進口商與被害人聊天及收取款項，並約定各詐欺集團成員 可由詐欺所得款項抽取25%做為報酬。己○○、丁○○、戊○○、 甲○○遂共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺 取財之犯意聯絡，在附表一編號1所示之時間、地點，對丙○○ 施用如附表一編號1所示詐術，遂行附表一編號1之詐欺犯行 （犯意聯絡及行為分擔方式、詐欺時間、詐欺金額，均詳如 附表一所示）。嗣因丙○○察覺有異而報警處理，始悉上情。 嗣經警前往搜索，扣得附表二所示之物。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦、暨 新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。經查，證人即同案被告己○○、丁○○、戊○○於 警詢時之證述，據辯護人爭執其證據能力，而同案被告己○○ 、丁○○、戊○○前揭證述並無其他符合傳聞例外之條件，依上 開規定，其於警詢中之陳述，當無證據能力。至於同案被告 己○○、丁○○、戊○○於偵查時之證述，為被告以外之人於檢察 官前所為陳述，並經依法具結，查無顯有不可信之情況，依 上開規定，應認有證據能力。
二、其他本判決書所引用之證據，公訴人、辯護人及被告甲○○於 本院準備程序時，均表示不爭執證據能力（見本院卷第230 頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性 質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據 作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。 三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。
四、訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑 事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織 犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟證 據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日 施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自 應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組 織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎 （最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。從而， 證人即同案被告己○○、乙○○、丁○○、戊○○、證人即如附表一 「告訴人」欄所示之人於警詢所為證述，對於被告甲○○涉犯 違反組織犯罪防制條例部分，則無刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3等規定之適用，不具證據能力，不得採為判決基 礎。又上開關於組織犯罪條例之證據能力規定，必以犯罪組 織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之 罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於 該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍 應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號刑事判決意旨參照）。準此，關於本案 被告甲○○所犯組織犯罪防制條例以外之罪名部分，有關證人 證述之證據能力認定，自應回歸刑事訴訟法論斷之，附此敘 明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序時、同案被告丁○○ 、戊○○於偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（見111年 度偵字第11955號偵查卷二第417至418頁、110年度少連偵字 第434號卷一第378至381頁反面、第389至396頁、111年度偵 字第2076號卷第402至404頁、第406至408頁、本院卷第221 至232、299至349、451至455頁），及同案被告乙○○嗣後於1 13年3月29日陳報認罪狀中坦承不諱（見本院卷第563頁）。 且有新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月10日新北警刑 科字第1104508948號函暨所附「買家」及「菲菲」等相關資 料及偵查報告(110他5218卷一第79至96頁、111偵字第2076 號偵查卷第374至381頁反面）、新北市政府警察局110年10 月28日數位證物勘察報告(110他5218卷三第4至47頁反面)、 丙○○與甲○○簽立之支付款項切結書(見110他5218卷一第20頁 )、丙○○與IG帳號「wichi_0000000」對話紀錄(見110他5218 卷一第48至49頁反面)、丙○○與IG帳號「en.acoer74832」對 話紀錄(見110他5218卷一第50至55頁)、丙○○與IG帳號「a.o _2323」(暱稱織田信長)對話紀錄(見110他5218卷一第58頁 正反面)、丙○○與IG暱稱「菲菲」(即帳號「f_love_0510」 、「0504_kaite」）對話紀錄(見110他5218卷一第47頁反面 、第176至241頁）在卷足憑，此部分事實已堪認定。二、被告甲○○嗣於本院審理時，雖辯稱：本件詐欺案件係其與同 案被告己○○所共同實施，應屬普通詐欺，而非三人以上之加 重詐欺云云。然查，同案被告丁○○於本院審理時已到庭證稱 ，剛開始一件一件慢慢賣（衣服），到後來己○○有跟我說可 以用客人的方式去賣，就是辦一支帳號去問其他人可不可跟 你買衣服，我有問這樣會不會犯法，他們說這不會犯法，如 果有問題也是消費糾紛而已。就是我們自己扮一個賣家，又 扮買家去跟他買衣服的這種手法，後續是這樣。（問：這種 手法是己○○跟你說的，還是甲○○跟你說的？）他們兩個人都 有說等語（見本院卷112年12月11日審理筆錄第26至27頁） 。同案被告戊○○於本院審理時亦證稱：一開始我是問丁○○最 近在做什麼工作，丁○○跟我說賣精品服飾，實際到潘朵拉精 品服飾工作時，是己○○介紹工作內容，那時候店裡是甲○○跟 己○○，教我用帳號在ＩＮＳＴＡＧＲＡＭ上面騙被害人是己○○，帳號 「菲菲」是甲○○在使用等語（見同上卷筆錄第40至41頁）， 顯見被告甲○○與同案被告丁○○、戊○○、己○○等人就上開犯行 ，均有犯意之聯絡，及行為之分擔，被告甲○○此部分所辯， 尚非可採。
三、公訴意旨雖以被告甲○○於110年5月至6月上旬間，基於發起
主持犯罪組織之犯意，基於操縱指揮犯罪組織之犯意，組成 以不實銷售手法販賣仿冒精品服飾為犯罪手段之三人以上之 本案詐欺集團，由甲○○於110年5月至6月擔任詐欺集團首謀 ，負責指揮、監督詐欺集團成員進行詐欺銷售等情。然訊據 被告甲○○固坦承加入己○○之以不實銷售手法販賣仿冒精品服 飾為犯罪手段之本案詐欺集團，然堅決否認為首謀者，辯稱 亦非指揮、監督之人，真正發起人為己○○，伊僅係受僱於己 ○○，與丁○○、戊○○工作相同，當時是己○○叫我去收錢，才會 寫那張收據，因為己○○說我沒有業績，就不能下班等語。經 查，同案被告戊○○於偵查中及本院審理時均證稱其所工作之 精品服飾店之房租、水電費均為己○○所繳納等語（見111年 度偵字第2076號卷111年6月20日偵訊筆錄、本院卷同上審理 筆錄第47至48頁），被告甲○○與戊○○所擔任之工作，均為一 般員工，詐欺手法一開始是甲○○教，後面都問己○○等語（見 同上審理筆錄第44至47頁），則同案被告己○○既負責繳納該 店之租金及水電費用，理應為該店之實際負責人。證人丙○○ 於警詢時亦稱，（問：110年5月14日在潘朵拉服飾你有沒有 目擊甲○○之外的其他人？你答：我有目擊到一位身材魁梧頭 髮短戴著口罩，身穿黑色上衣的男子，在那群人裡面感覺是 發號施令，講話比較有份量，感覺是這間店的負責人。（經 警察提示指認表後）指認己○○。當時己○○做了什麼事情，你 覺得是己○○在發號施令、是負責人？）己○○負責跟我講話， 我忘記他跟我說什麼，但我當時都有陳述等語（見110年度 他字第5218號卷第41頁正反面），顯示證人丙○○亦認為被告 己○○始為現場指揮之人，為該店負責人。同案被告丁○○亦供 稱我們收到錢，都是交給己○○，乙○○負責訂貨，因為乙○○是 己○○的女友，群組是當初警方那時候有扣到的TELEGRAM上面 的群組而已，（問：群組設立的目的為何？）大家有時候要 訂貨、叫貨、討論事情或是聊天都在上面，因為那時候己○○ 有跟我們說要做報表上傳上去，然後要訂貨，那時候成立群 組只是單純己○○會盯我們什麼時候上班、遲到之類的，還有 做報表等語（見同上審理筆錄第28至34頁）。足認被告己○○ 係以該群組指揮、監督其餘被告。參以被告己○○扣得手機內 即有詐欺手法教戰守則、徵收員工廣告翻拍截圖等資料、及 被告己○○與TELEGRAM暱稱「調皮」、「少林足球(足球幫幫 主)」之對話紀錄截圖、丁○○手機內「總群」群組110年8月1 9日、20日、23日、同年9月13日之對話紀錄截圖各1份，顯 示被告己○○在TELEGRAM「總群群組」立於指揮監督地位，對 話中可見詐欺集團成員「調皮」稱呼其為「盧老闆」，且「 少林足球(足球幫幫主即戊○○)」向其回報工作進度，已足證
被告己○○就本件附表編號1之犯行具有指揮監督功能（見110 年度少連偵字第434號卷一第141至155、174至179、198至20 5頁）。又被告己○○之另案扣案手機之數位鑑識報告亦查得 公司制度、SOP等圖表（見本院卷第385至398頁），亦經新 北市政府警察局刑事警察大隊以112年12月26日新北警刑科 字第11245162044號函覆在卷（見本院卷第357至436頁）， 堪認被告己○○為本件詐欺集團之首謀及負責指揮監督。被告 甲○○此部分所辯尚堪採信。本案事證已甚明確，被告甲○○犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
1.核被告甲○○於附表一所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、 第2項之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪；公訴人雖認被告所為係犯組織 犯罪防制條例第3條第1項前段之發起主持犯罪組織罪嫌，尚有 未洽，惟兩者之基本社會事實同一，且此部分為本件爭執重點 ，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告甲 ○○與同案被告丁○○、戊○○、己○○間，就本件附表一所示犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○以一行 為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重依刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同詐 欺取財未遂罪處斷。被告已著手於三人以上共同詐欺取財犯行 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其 刑。另於附表編號1之案發時點，同案被告己○○當時乃未成年 人，然並無證據足資證明被告甲○○與己○○實施上開犯罪時，知 悉己○○之實際年齡，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條前段加重其刑，附此敘明。
2.科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值青年，且為智識 、身心正常之人，本均應依循正途獲取穩定經濟收入，卻為貪 圖輕鬆獲利參與詐欺組織，心存僥倖而罔顧造成他人受有金錢 損失，以如附表一所示方式詐取財物，所為誠屬不該。另考量 被告甲○○於本院審理時部分坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪 動機、目的及手段，尚未造成告訴人丙○○受有財產損害，及再 斟酌被告之前科素行，並斟酌被告自陳教育程度為高中肄業、 從事物流採購、經濟狀況不佳、未婚、無子女、需扶養父母等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠供犯罪所用之物：
⒈按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互 利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負
其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯 罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工 具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並 非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原 則之適用，自屬當然。刑法第38條第2項規定供犯罪所用之 物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括 被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑 項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。
⒉如附表二之行動電話為被告甲○○所有，供本案犯罪所用之物 ；應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⒊其餘扣案之物，雖與本案詐欺取財犯行有關，惟分屬同案被 告己○○、丁○○、戊○○所有，或由同案被告己○○具有管理及事 實上處分權限，揆諸上開說明，自無庸於被告甲○○所犯各罪 項下宣告沒收。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2分別定有 明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分 得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議 意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判 決意旨參照）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2 項亦有明文。
⒉經查，如附表一所示告訴人丙○○未詐得財物，未受損失；亦 查無任何被告甲○○有犯罪所得，爰不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○提起公訴，由檢察官余怡寬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第五庭 審判長 法 官胡堅勤
法 官賴昱志
法 官王筱維
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 林蔚然
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第339條之4》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
《組織犯罪防制條例第3條》
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表一：(犯罪事實部分)
編號 告訴人 犯罪手法 (詐騙金額及方式) 付款時地 付款方式 參與 被告 相關卷證 資料 1 丙○○ 甲○○於000年0月間，以IG暱稱「菲菲」(即 帳號「f_love_0510」、「0504_kaite」）佯裝為服飾進口商，並向告訴人丙○○佯稱 ：若協助在社群網站IG刊登販售服飾之訊息，且經客戶下單購買，則可向其進貨，再以進貨價格加價轉售云云 ，致告訴人丙○○信陷於錯誤，而以IG暱稱「chiwei467」刊登販售訊息，復由戊○○以IG帳號「wichi_0000000 」向告訴人丙○○佯裝購買品牌服飾5件云云；丁○○亦以IG帳「en.acoer74832」佯稱：欲購買品牌服飾15件云云，致告訴人丙○○誤向暱稱「菲菲」之人(即甲○○)以每件服飾4,000元，下訂20件品牌服飾，共8萬元。 ⑴告訴人 丙○○於1 10年5月14 日20時許 ，在潘朵 拉精品店 ，己○○佯裝為店長，甲○○佯裝為該店店員 ，要求告訴人丙○○需簽立支付款項切結書。 ⑵甲○○ 以IG帳號 「a.o_232 3」(暱稱 織田信長) 、丁○○ 則以IG帳 號「antno t.888」持 續向告訴 人丙○○ 催促給付 款項。 ⑶告訴人 丙○○因 察覺有異 ，故未支 付款項。 甲○○ 丁○○ 戊○○ 己○○ 1.丙○○與甲○○簽立之支付款項切結書(見110他5218卷一第20頁) 2.丙○○與 IG帳號「 wichi_0000 000」對話 紀錄(見110 他5218卷一 第48至49頁 反面) 3.丙○○與 IG帳號「en.acoer74832」對話紀錄(見110他5218卷一第 50至55頁) 4.丙○○與 IG帳號「a. o_2323」( 暱稱織田信 長)對話紀 錄(見110他 5218卷一第 58頁正反面 ) 5.丙○○與 IG暱稱「菲菲」(即帳 號「f_love_0510」、 「0504_kai te」）對話紀錄(見110他5218卷一第47頁反面、第176至241頁)
附表二：
編號 扣得地點 物品名稱 數量 備註 1 卷內並無該份搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 iPhone8白色行動電話(IMEI：000000000000000) 1支 甲○○所有 ，供本案犯罪使用。