臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1366號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳瑞明
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 蘇彥文律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第32608號）及移送併辦(111年度偵字第57746號)，本
院判決如下：
主 文
吳瑞明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案之磅秤壹個、分裝袋壹佰壹拾肆個均沒收；未扣案之犯罪所得共新臺幣貳仟柒佰元及Redmi藍色手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳瑞明明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法轉讓，竟仍為下列行為：(一)基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國111年7月5日13時29分 許，持Redmi藍色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)透 過通訊軟體LINE與林志隆議定兩人各出資新臺幣（下同）1, 500元而湊成3,000元後，由吳瑞明持以向其毒品上游購買八 分之一台錢(約0.46875公克)之海洛因後平分；於同日13時4 5分至14時3分許，吳瑞明復向林志隆提議改由林志隆出資2, 000元、吳瑞明出資1,000元而湊成3,000元，由吳瑞明向其 毒品上游購買八分之一台錢之海洛因後，將其中2/3海洛因 交付林志隆，經林志隆同意，吳瑞明遂以3,000元向其毒品 上游取得約八分之一台錢之海洛因，續於同日18時38分許在 新北市永和區中正路702巷內，將購得之海洛因其中2/3轉讓 交付給林志隆，然因林志隆當日僅籌得1,700元，故吳瑞明 僅向林志隆取得1,700元。
(二)基於轉讓第一級毒品之犯意，於111年7月11日0時許在新北 市永和區中正路702巷內，向林志隆收取1,000元後，轉讓交 付重量不詳之海洛因1小袋給林志隆。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人林志隆於偵查中具結所為之證述，無證據證 明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告吳瑞明 及其辯護人復未指出有何顯不可信之情形存在，依前開規定 自有證據能力。又證人林志隆經本院合法傳拘未到，客觀上 有不能在本院審判中受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使，是證人林志隆於偵查中具結所為之證述，自得為認 定被告犯罪事實存否之證據。辯護人主張證人即林志隆於偵 查中之證述未經交互詰問，不得為證據使用云云（本院卷第 68頁），即無足採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林志隆於警詢之證述，既經辯護人主張屬傳聞證據無 證據能力，且未證明具有可信之特別情況、為證明犯罪事實 之存否所必要，依前開規定應無證據能力。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票， 刑事訴訟法第131條之1定有明文，此即自願性同意搜索之規 定，乃令狀搜索原則之例外。又依刑事訴訟法第230條、第2 31條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證 」之權，其執行「勘察、採證」，根本無庸獲得同意(最高 法院99年度台上字第1398號判決意旨參照)。查被告及辯護 人雖主張員警於111年7月5日未得被告同意，即就被告Redmi 藍色手機內Line對話予以截圖，事後始讓被告簽立數位證物 勘察採證同意書為由，爭執111年7月5日被告上開手機LINE 勘查蒐證截圖無證據能力云云。然查，被告於111年7月5日2 1時25分許為警開始實施搜索，於此之前已簽立自願受搜索 同意書，載明同意員警搜索包括身體、包包、Redmi藍色手 機電磁紀錄等情，經員警曾松彬、羅至翔於審理中證述明確 (本院卷第389、390、398、399頁)，並有111年7月5日自願 受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄各 1份可佐(他卷第125-129頁)；而員警係於111年7月5日22時9 分許起就上開手機內Line對話予以截圖，有卷附111年7月5 日被告上開手機LINE勘查蒐證截圖上方顯示時間可證(他卷 第91-96頁)，堪認員警徵得被告同意搜索上開手機電磁紀錄 後，始就上開手機內Line對話予以截圖，自無違反法定程序 取證情形。又被告既已先同意員警搜索上開手機電磁紀錄， 縱係之後始簽立數位證物勘察採證同意書(他卷第137頁)， 亦不影響員警如上取證之合法性。從而，111年7月5日被告
上開手機LINE勘查蒐證截圖應有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵審中坦承不諱(111年度偵字第 32608號偵卷第98、99頁，本院卷第67、414頁)，核與證人 林志隆於偵查中證述有自被告處取得海洛因等語相符（他卷 第193-195頁)，且有新北市政府警察局蘆洲分局111年7月5 、12、19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、111年7月5日 監視器勘查蒐證截圖、111年7月5日被告上開手機LINE勘查 蒐證截圖、111年7月12月查獲林志隆毒品案件過程照片、林 志隆手機內LINE照片、新北市○○區○○街00號2樓蒐證照片、1 11年7月19日查獲被告現場照片及扣案物品照片各1份可參( 他卷第21-25、71-98、127-131、141-153頁，111年度偵字 第32608號偵卷第20-22、29-34、52-65、72-74、78-84頁) ，且有磅秤1個、分裝袋114個扣案可佐，足認被告被告前開 自白與事實相符，堪予採信。
(二)公訴意旨雖認被告所為成立毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪2次，然被告堅詞否認有何販賣第一級毒品 犯行，辯稱：就事實欄一(一)，我和林志隆本來要一人出1, 500元共3,000元去買八分之一錢海洛因，後來林志隆說他想 要多一點，我問他可以盡量湊2,000元，後來他只給我1,700 元，我交付他八分之一錢海洛因中的2/3，我與他對話中說 「你可以出兩張給你還有空間的一個8，只要兩張你才有的 」、「看你啦，要有空間的15是不可能的」意思是他可以出 2,000元，我給他八分之一錢海洛因中的2/3讓他回去可以稀 釋葡萄糖後不會無效，我給他1,500元的量他回去稀釋成八 分之一錢會變成沒有藥效。我會跟他合資是我們以少量的錢 跟藥頭拿取品質較好的毒品，但該給他的部分就是給他，我 沒有從中獲利；就事實欄一(二)，我是幫林志隆去蘆洲向林 俊欽代購，林志隆7月10日晚上打給我說要1,000元東西，他 知道我要去跟林俊欽拿，我和林志隆加起來會有2,000元， 因為林俊欽不做500、1000元交易，所以林志隆只有500或1, 000元沒辦法去跟他拿等語。辯護人則為被告辯護稱：就事 實欄一(一)，被告與林志隆由原來雙方各出資1,500元合購 毒品，轉為林志隆出資2,000元請被告代購毒品，如被告為 毒品賣家，衡情僅需表明欲販賣之價格，詢問數量即可快速 成立買賣，不需如此周折反覆，被告應始終無營利意圖。又 林志隆稱被告必須有賺錢方足以支撐施用所需，純屬臆測， 非其親身經歷或所知，且林志隆於警詢時經警方告知提供毒 品來源可獲減刑，有為獲減刑而指證被告販賣之可能；就事
實欄一(二)，因林志隆要上班故請被告幫忙向林俊欽購買毒 品，且由被告購買有機會拿到品質好一點或多一點毒品，被 告並未從中獲利，而被告是否獲利亦非林志隆所知，且無證 據佐證等語。經查：
1.按販賣毒品之態樣，客觀上不限於典型支付價金而交付標的 毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚 且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人 主觀上具有營利之意圖，方足以構成。苟始終無營利之意圖 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為， 僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於 販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包 括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受， 非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於 行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意 圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品(最高法院1 09年度台上字第829號判決意旨參照)。次按購買毒品之人供 出毒品來源者，依法得邀減免其刑之寬典，故其對販毒者之 指證，本質上存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述之真實 性，自應有足使一般人對其陳述均無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實之補強證據，始得採信；又所謂補強證據，係 指除該施用毒品者之供述本身外，其他足以佐證該供述所指 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者， 固不以事實之全部為必要，然須與施用毒品者關於毒品交易 之供述，具有相當程度之關連性，且因與該補強證據相互印 證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最 高法院110年度台上字第6118號判決意旨參照）。另按販賣 毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性 用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否 與毒品交易有關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，暨個案 相關情節，依憑經驗法則及論理法則而為論斷，尚不宜一概 而論（最高法院106年度台上字第3252號判決意旨參照） 2.關於事實欄一(一)部分：
(1)觀諸被告與林志隆(即暱稱林陽)於111年7月5日Line對話如 下(他卷第91-98頁)：
被告：快沒了(12:56)
林志隆：不一定要看看
被告：不要不一定，不勉強。你要找別人沒有要拿沒關係， 我只是要知道要幫你留份嗎
林志隆：好
被告：是合拿嗎(13:04)
林志隆：一人多少
被告：合是一人15
林志隆：嗯嗯
被告：有要嗎?確定一下
林志隆：你留給我好了(13:29)
被告：嗯嗯，你錢是碰面時給我嗎
林志隆：對。謝謝你
被告：你可以出兩張給你還有空間的一個8，只要兩張你才 有的。品質優，保證!(13:45)
林志隆：我盡量籌看看好不好，應該是不太夠
被告：看你啦，要有空間的15是不大可能的。我不會呼攏你 的，放心
林志隆：我知道你不會
被告：嗯嗯。所以也不用擔心20花錯地方的
林志隆：所以說我盡力籌2000
被告：幾點前能給我消息
林志隆：應該有1800
被告：因為是要回人家的，盡量是2張，我幫你留好了。下 班可帶錢直接過來
林志隆：好
被告：正點咪的(14:02)。
…
林志隆：到了(18:29)
(兩人語音通話5秒)
林志隆：不是說81
被告：是阿，不足嗎。我秤的不可能
林志隆：0.5而以
被告：含袋0.63
林志隆：0.5
(兩人間語音通話1分32秒)
被告：講的我削疲輪，拼你很多。哦，我想起來了。 …
林志隆：阿是有要補嗎?
(2)證人林志隆於偵查中雖證稱：000年0月0日下午6時38分我拿 毒品費用1,700元給被告，他拿不知道多重的海洛因給我， 我是直接跟被告購買，之前有買過海洛因1、2次。對話中合 拿是因為當時我還沒下班，他本來約我要一人1,500，湊3,0 00跟人拿，我跟他說嗯，留給我，意思是我要跟他出一半， 等他跟上游拿到後，他就先把海洛因洗好了，還問我能不能 出到2張，就是問我能不能出2,000，他可以給我價值3,000
的量。81就是1/8錢，他說還有空間，意思是說他給我的海 洛因還可以加葡萄糖稀釋，最後我只湊到1,700，就給他1,7 00，他說要拿1/8錢給我，我拿到海洛因後有秤過，含袋只 有0.5公克，但被告堅稱他含袋秤有0.63。我回去施用後品 質不好，太稀，我認為被告拿好之後，把海洛因稀釋後才賣 給我。一開始我跟被告合資，會變成被告說要2,000賣給我 ，是因為他想要賺錢，這樣一來他才有辦法施用等語(他卷 第193、194頁)。惟審酌當日被告僅詢問「是合拿嗎、合是 一人15、有要嗎?確定一下」而未告知其等合資購買之海洛 因數量，林志隆即稱「你留給我好了」而表示同意，參以證 人林志隆亦證稱對於被告所述毒品來源為林姓毒販，其大概 知道這個人但不熟等情(他卷第194頁)，足見其等間過去應 已有合資購毒之經驗，基此默契林志隆方會於雙方未談及欲 合資購毒數量下，即同意合資購毒之提議。又關於如上對話 中被告稱「你可以出兩張給你還有空間的一個8」文義不明 ，依被告於審理中供稱其等原本合資內容是一人一半1,500 元、八分之一台錢就是一人各十六分之一台錢，後來我說他 出2,000元就拿八分之一台錢的2/3、我拿1/3，我在上開對 話中稱「你可以出兩張給你還有空間的一個8，只要兩張你 才有的」，意思是2000元的量(應指向毒品上游購得海洛因 之數量)，可以用八分之一台錢海洛因的2/3稀釋成八分之一 台錢(應指稀釋後總重)，但1,500元的量沒辦法稀釋成八分 之一台錢等語(本院卷第222、224頁)，意即如以向毒品上游 購得1,500元海洛因數量較少如稀釋則效果不佳，尚無不合 理之處，且被告與林志隆原已約妥各出1,500元合資3,000元 向毒品上游拿八分之一台錢之海洛因平分，衡之常情被告嗣 後應不會提出更不利於林志隆之條件，即更改為林志隆提高 出資為2,000元卻取得不到八分之一台錢海洛因之2/3，如此 形同提高林志隆取得海洛因毒品之單價，是被告如前所供， 尚非無稽。此外，本案並未查得被告向毒品上游購買海洛因 之實際數量、純度，以及被告嗣後交付林志隆海洛因之實際 數量、純度等，且被告與林志隆對於本次被告交付之海洛因 數量、純度顯有爭執，尚難僅以證人林志隆之證述，即認被 告確實有從中獲取價差或利差。另依如上對話及證人林志隆 所證，可見被告於13時4分許提議出資各半合資購毒、於13 時45分即稱「你可以出兩張給你還有空間的一個8」，倘被 告確有販賣第一級毒品以營利意圖，大可直接告知林志隆海 洛因金額、數量即可，實無須迂迴先為合資購毒之提議，況 且被告與林志隆最後係約定林志隆應交付毒品費用2,000元 ，然林志隆僅交付被告1,700元，依被告所供其仍將攜帶到
場之海洛因全數交付林志隆(111年度偵字第32608號卷第99 頁)，如被告確有營利意圖、販賣毒品之意，其事後理應會 再向林志隆追討欠款，且應不至於林志隆尚未付清此次毒品 費用下，隨於111年7月11日再次轉讓海洛因給林志隆(即事 實欄一(二)部分)，由此益見被告主觀上是否有營利意圖、 販賣第一級毒品之犯意，非無疑義，無從為被告不利之認定 。
3.關於事實欄一(二)部分：
查證人林志隆於偵查中固證稱：111年7月10日在永和中正路 702巷這次我是跟被告購買1,000元的海洛因，不是合資購買 ，是被告自己拿給我等語(他卷第194頁)。然衡以被告與林 志隆過去應已有合資購毒之經驗，已如前述，且觀之被告( 即暱稱Roger Wu)與林志隆111年7月10日Line對話(他卷第14 9-151頁)：「(被告將「500這樣的品質難找了吧」設為公告 )(17:16林志隆打給被告但取消通話)被告：怎。怎、不是打 電話來嗎。又不讀了。是幫強問的嗎。」，兩人並未談及關 於111年7月10日交易海洛因之金錢、數量，且被告於警詢時 供稱：上開公告是我發出的，因為林志隆上班前在啼藥難過 ，問我是否有海洛因救他，我當天身上所剩不多大概500元 、0.04公克的量，我將我所剩的0.04公克給他，當下他也沒 錢給我就離開，我給他這些0.04克，人就不難過了吧等語(1 11年度偵字第32608號卷第8頁)，可見被告所設前開公告與1 11年7月10日本次1,000元交付毒品未必有所關聯，則前開11 1年7月10日Line對話，尚無從佐證證人林志隆所證其以1,00 0元向被告購買海洛因1袋之重要情節。
4.揆諸前開說明，本案尚難僅憑證人林志隆之證述，即認被告 有販賣海洛因給林志隆2次之犯行，且依卷內證據尚無從佐 證被告確有營利意圖、販賣毒品犯意，公訴人所舉證據未達 可得確信被告有販賣海洛因給林志隆2次之程度，僅能認被 告有轉讓海洛因給林志隆2次之犯行。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪，共2罪。被告轉讓第一級毒品前持有之低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告 所為成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪2 次，容有未洽。惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知 被告亦可能涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒 品罪名（本院卷第386頁），無礙被告訴訟防禦權之行使， 爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告所犯2次轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
(三)被告於偵審中均自白本案轉讓第一級毒品犯行2次，均依毒 品危害防制條例第17條第2項定減輕其刑。又被告雖供稱其 毒品來源為林俊欽，然因除被告單一指證外，查無其他相關 證據，故未能查獲林俊欽，此有新北市政府警察局蘆洲分局 112年2月9日函所附員警職務報告1份可稽(本院卷第89、91 頁)，自無同條例第17條第1項減免其刑規定適用。(四)臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第57746號移送併辦 部分，與已起訴如事實欄一(二)部分為同一事實，本院自得 併予審理。
(五)爰審酌被告轉讓第一級毒品與他人，助長毒品氾濫及吸毒歪 風，戕害國民身心健康、影響社會治安，所為殊值非難，兼 衡被告坦承犯行之犯後態度，犯罪之動機、目的、手段、情 節，轉讓毒品種類、數量、對象單一，暨其臺灣高等法院被 告前案紀錄表顯示其前有施用毒品、竊盜等前科(本院卷第4 43-470頁，因檢察官本案未主張、舉證被告構成累犯且應加 重其刑，僅於量刑時審酌前開前科為素行考量)，自述之智 識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第415頁 ），分別量處如主文所示之刑。再考量被告所犯轉讓第一級 毒品罪(2罪)間罪質相同、次數及犯罪時間間隔不遠、施以 矯正之必要等情，定其應執行之刑，以示懲儆。三、沒收：
(一)查扣案磅秤1個，係供被告為事實欄一(一)犯行所用，扣案 之分裝袋114個，係供被告為事實欄一(一)(二)犯行所剩， 未扣案之Redmi藍色手機1支(含000000000號SIM卡1張)，係 供被告與林志隆聯繫為事實欄一(一)犯行所用，業據被告自 承在卷（本院卷第269、270、271頁），且有111年7月5日被 告上開手機LINE勘查蒐證截圖可參(他卷第89-98頁)，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案之R edmi藍色手機1支(含000000000號SIM卡1張)，如於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定 ，追徵其價額。
(二)被告因本案有償轉讓海洛因而向林志隆分別取得1,700元、1 ,000元，合計2,700元屬其本案犯行之犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)扣案疑似海洛因3包(毛重各0.77公克、0.34公克、4.72公克 )、針筒2支、吸食器1組，被告供稱為供己施用(本院卷第26 9、270頁)，且無證據證明前開物品與被告本案犯行有關，
故不予宣告沒收，宜由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴及移送併辦，檢察官陳伯青到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第十一庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 許品逸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 對應事實 宣告刑欄 1 事實欄一(一) 吳瑞明犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 事實欄一(二) 吳瑞明犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。