臺灣基隆地方法院刑事判決
113年度訴字第106號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳晉杰
指定辯護人 本院公設辯護人楊大維
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第2248號、第2498號、第3395號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付新臺幣10萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。沒收部分併執行之。 事 實
一、甲○○知悉含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危 害防制條例所列管之第三級毒品，亦為衛生福利部食品藥物管 理署公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外， 屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得 非法轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：
（一）甲○○於民國112年12月間，在通訊軟體X Corp結識黃緯豪，見 黃緯豪有意購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 ，即基於無償轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於附表編號 1所示之交易時間，將附表編號1所示之毒品咖啡包數量，以 埋包之方式放置在臺北市信義區松信路虎林街120巷富台公園 ，復通知黃緯豪，黃緯豪再行拿取，黃緯豪遂以此方式無償 取得含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包。（二）甲○○意圖營利，基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 成分之毒品咖啡包之犯意，於附表編號2、3所示之交易時 間，將附表編號2、3所示之毒品咖啡包數量，以埋包之方式 放置在臺北市信義區松信路虎林街120巷富台公園，販賣予黃 緯豪以牟利，復通知黃緯豪，黃緯豪再行拿取，並於附表編 號2、3所示之匯款時間，匯款如附表編號2、3所示之匯款 金額至甲○○之女朋友乙○○（無證據證明知情）所申辦國泰世 華帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）。嗣經 員警於113年2月7日12時許，持本院核發之搜索票，至甲○○ 位於基隆市○○區○○○000號2樓居所執行搜索，扣得含有4-甲基
甲基卡西酮成分之Supreme字樣毒品咖啡包109包（驗餘總 毛重283.885公克、總純質淨重32.812公克）、含甲基-N, N-二甲基卡西酮成分之LOEWE黑底字樣毒品咖啡包7包（驗 餘總毛重25.381公克、總純質淨重1.158公克）、含4-甲 基甲基卡西酮成分之紅色蘋果白底字樣毒品咖啡包6包（ 驗餘總毛重29.228公克）及iphone8手機1支（IMEI碼：00 0000000000000），並檢視上開手機內之對話紀錄，始悉上 情。
二、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，經檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據，且迄 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形， 經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。貳、事實認定
前揭事實，業據被告於113年3月27日、113年4月23日偵查中 、本院訊問、準備程序及審理時均供承不諱，核與證人黃緯 豪於警詢及偵查中之證述內容（偵2248卷第77-88、241-245 頁）、證人乙○○於警詢及偵查中之證述內容（偵2248卷第15 9-164、289-291頁）均大致相符，並有基隆市警察局113年2 月7日搜索扣押筆錄（受搜索人甲○○）、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（偵2498卷第37-51頁）、基隆市警察局113年 3月14日搜索扣押筆錄（受搜索人黃緯豪）、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（偵2248卷第117-121頁）、扣案iPhone8 手機內被告與黃緯豪之X Corp與微信對話紀錄截圖（他卷第 18-22、24、95-149頁）、本案帳戶歷史交易明細（他卷第2 01-205頁）、被告租賃車輛資料及其行經路線地址清單（他 卷第169-177頁）在卷可佐。另扣案之之Supreme字樣毒品咖 啡包109包（驗餘總毛重283.885公克、總純質淨重32.812公 克），經鑑定檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分； LOEWE黑底字樣毒品咖啡包7包（驗餘總毛重25.381公克、總 純質淨重1.158公克），經鑑定檢出含有甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分；紅色蘋果白底字樣毒品咖啡包6包（驗餘總毛重2 9.228公克），經鑑定檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分，有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月21日毒品證物 檢驗報告（偵2248卷第377-378頁）可參，足認被告之任意 性自白均與事實相符，可以採信。又被告於本院審理時供承
：販賣1包毒品咖啡包大概賺幾十塊等語（本院訴卷第108頁 ），足認被告係基於獲取利潤之營利意圖而販賣本案第三級 毒品咖啡包。綜上，本案事證明確，被告如附表編號1至3所 示之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第 三級管制藥品（參第三級管制藥品清單【本院訴卷第51頁】 ），而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規 定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後 ，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入 者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉 未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽 藥。查被告取得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，係向 通訊軟體Telegram上認識之真實姓名、年籍不詳之男子所購 買，業經被告於113年5月2日警詢時供承明確在卷（偵2248 卷第413頁），其取得管道並非醫療機構，亦無其他積極證 據足認該等咖啡包係自國外非法走私輸入，是被告取得之「 4-甲基甲基卡西酮」，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛。 次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定 ，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽 藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同 ）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30 萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或 成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法 第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適 用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台 上字第2405號判決意旨參照)。是核被告就附表編號1所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告轉 讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包部分，係犯毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽， 惟其起訴之基本事實同一，復經本院告知被告變更後之罪名 （本院卷第63、103頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條。另被告於本院審理時供稱：扣案之 毒品咖啡包係於本案轉讓及販賣第三級毒品前就已持有，是
112年12月前一次購買的等語（本院訴卷第108頁），故被告 因轉讓而持有第三級毒品純質淨重5公克以上，雖符合毒品 危害防制條例第11條第5項之犯罪構成要件，但因藥事法並 無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，毋庸 論其持有偽藥之行為。
二、核被告如附表編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨 重5公克以上之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
三、被告所犯上開1次轉讓偽藥罪、2次販賣第三級毒品罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、偵審自白減刑
被告於偵查及歷次審判中均自白本件轉讓偽藥及2次販賣第 三級毒品之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑。
五、不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明 依承辦員警113年5月14日之職務報告略以：被告於警詢時皆 堅稱其毒品上游為Telegram之不詳人士，且相關資料已刪除 ，無法提供扣案毒品之毒品上游之相關事證，另經基隆市警 察局刑事警察大隊（科偵隊）將被告扣案手機進行數位鑑識 及分析研判後，查無任何有關被告毒品上游之相關事證，故 無法再行追查其毒品上游等情，此有基隆市警察局刑事警察 大隊警員郭秉勳出具之113年5月14日職務報告在卷可佐（本 院卷第49頁），足認本件並未因被告供述而查獲毒品來源， 自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。六、刑法第59條酌減其刑
（一）查被告如附表編號2、3所示販賣第三級毒品予證人黃緯豪 ，對象僅1人，次數為2次，數量亦非鉅，即交易毒品之對 象及販賣毒品數量均屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚 非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節 核與毒梟有所差異，縱依毒品危害防制條例第17條第2項 減刑後之最輕刑度，仍屬情輕法重，容有過苛，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區 隔，顯有堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條規定予以酌量 減輕其刑，並依法遞減之。
（二）至於被告如附表編號1所示轉讓偽藥部分，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，尚難認有何法重情 輕等客觀上可堪憫恕之情形，爰認無再依刑法第59條規定 予以酌減其刑之餘地。是辯護人就被告所犯轉讓偽藥罪亦
請求依刑法第59條酌減其刑部分，難認有理。七、爰審酌被告轉讓偽藥及販賣第三級毒品予他人，使人沉迷毒 癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種 犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相 當程度之危害，所為顯非可取；惟考量被告犯後已坦承全部 犯行，犯後態度良好，並兼衡其轉讓偽藥及販賣毒品次數、 種類、數量、對象、所獲利益，暨被告於警詢時自述高職畢 業之智識程度、從事餐飲工作而家境勉持，及其素行、犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄所 示之刑，併審酌被告各次犯行時間之間隔、行為態樣及罪質 類同、侵害法益之專屬性或同一性、加重、減輕效益、整體 犯罪非難評價等一切情狀，定應執行刑如主文所示。八、被告雖曾因妨害風化案件受有期徒刑以上刑之宣告，然其於 101年2月13日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可憑。審酌其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當 ，惟犯後均已坦認犯行，堪認被告確有悔意，其經此偵審程 序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞。本院綜合上 情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，用啟自新。 又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，爰併諭知 被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付10萬元，以 及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。 再向公庫支付款項為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第 4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，倘被告未 遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴 訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷 本案緩刑之宣告，併此提醒。
肆、沒收
一、被告所為如附表編號2、3所示販賣第三級毒品獲取之價金分 別為3,000元、6,000元且已花用殆盡，業據被告於本院訊問 時供承在卷（本院卷第25頁），均為其犯罪所得，雖未據扣 案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於上 開各罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
二、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，
不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院100年度台上字第908號、99年度台上字第8115 號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包122包，係被告犯 附表編號2、3之販賣第三級毒品罪所剩餘，業據被告於本院 準備程序時供承在卷（本院訴卷第66頁），核均屬違禁物， 依上開最高法院判決意旨，販賣所剩之毒品應於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收，故上開扣案之毒品咖啡包122包應連 同無法析離之包裝袋，均依刑法第38條第1項之規定，於附 表編號3之罪刑項下宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失 ，爰不另宣告沒收。
三、扣案之手機1支（IMEI碼：000000000000000），為被告本案 持以聯繫販毒使用，此據被告於本院訊問、準備程序時均供 承在卷（本院卷第25、66頁），並有對話紀錄截圖在卷足證 （他卷第18-22、24、95-149頁），屬犯罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均於附表編號2、3 各該販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。
四、至於本案其餘扣案物品，尚乏證據與本案有何直接關連，爰 均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑玲提起公訴，檢察官劉星汝、吳欣恩到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第二庭審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 書記官 張晏甄
附錄論罪法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 交易時間 交易地點 毒品咖啡包數量 匯款時間 主文（罪名、應處刑罰及沒收） 匯款金額 (新臺幣) 1 112年12月18日凌晨某時許 臺北市信義區松信路虎林街120巷富台公園 2包 無償 甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑8月。 2 113年1月14日凌晨3時1分許 10包 000年0月00日下午5時25分許 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑1年9月。 扣案之手機1支（IMEI碼：000000000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3,000元 3 113年2月4日凌晨某時許 10包 113年2月4晚間10時10分許 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑1年10月。 扣案之手機1支（IMEI碼：000000000000000）及毒品咖啡包122包均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣6,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6,000元
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