臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第373號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 謝函妤
選任辯護人 魏敬峯律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第7308號、第7319號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○知悉愷他命（Ketamine，俗稱：K他命）為毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，分別持附表三所示行動電話以通訊 軟體LINE與劉瑀凡聯絡後，先後於附表一所示之時、地，以 附表一所示價格，販賣如附表一所示數量之愷他命予劉瑀凡 ，共計3次。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告甲○○及其 辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（見本院卷第79頁 、第91頁、第94頁，卷宗代號詳附表四），且本院審酌各該 證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證 據進行調查、辯論（見本院卷第134頁至第137頁），是以依 法均得作為證據使用。
貳、犯罪事實之認定
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱 （見Ａ卷第9頁至第11頁、第13頁至第26頁、第209頁至第212 頁、本院卷第89頁至第96頁、第133頁至第140頁）；核與證 人即購毒者劉瑀凡於警詢及偵查中之證述合致（見Ａ卷第35 頁至第44頁、第197頁至第201頁）；此外，並有指認犯罪嫌 疑人紀錄表或照片（見Ａ卷第45頁至第52頁、第213頁至第21 5頁）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、扣押物品收據、本院112年聲搜字第410號搜索票 、自願受搜索同意書、扣案物照片（見Ａ卷第53頁至第63頁 、第109頁至第110頁、本院卷第61頁）、新北市政府警察局 永和分局民國112年5月29日搜索扣押筆錄（劉瑀凡）、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣案物照 片（見Ａ卷第65頁至第75頁、第243頁至第244頁）、監視器 錄影影像擷取照片（見Ａ卷第111頁至第161頁）、被告與暱 稱「胖子」之劉瑀凡LINE對話紀錄畫面擷取照片（見Ａ卷第1 69頁至第186頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-台北於000年0月00日出具之濫用藥物檢驗報告（劉瑀 凡經採集尿液送驗呈愷他命陽性反應）、新北市政府警察局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、自願受採尿同意 書（見Ａ卷第83頁至第87頁）等件在卷可佐。佐以，劉瑀凡 於112年5月29日為警查扣之皮夾（錢包）1只，經送請臺北 榮民總醫院鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine） 成分一情，亦有該院112年8月3日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書可稽（見Ａ卷第245頁）。綜上互參，堪認被 告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。
二、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，上開犯罪事實欄一 所示販賣第三級毒品愷他命部分，雖乏關於被告所出售予該
購毒者之愷他命原購入價格之事證，無從詳細自售出價格與 購入價格之價差而查考，惟劉瑀凡確係以價購之方式取得愷 他命，並非無償取得，且當場銀貨兩訖，已據該證人證述在 卷；況且，被告於警詢及本院準備程序中分別稱：每次大約 可獲利新臺幣(下同)1,000至2,000元；有收到價金等語（見 Ａ卷第22頁、本院卷第91頁至第92頁）。故堪認被告上開販 賣第三級毒品愷他命犯行，其主觀上已有營利意圖，應堪認 定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一（即附表一 ）所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。參、論罪科刑
一、按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告如犯罪事實欄 一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。被告所犯販賣第三級毒品犯行，其基 於販賣之目的而持有第三級毒品，與意圖販賣而持有第三級 毒品罪之要件該當，且與販賣第三級毒品罪有法條競合之適 用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕 罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10 次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目 的而持有第三級毒品（意圖販賣而持有第三級毒品）之低度 行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告如犯罪事實欄一即附表一所示各次販賣第三級毒品犯行 ，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質 上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論 併罰。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均已坦承有販賣第 三級毒品愷他命之犯罪事實，本案各次犯行均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定予以減刑。
四、另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係） 之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據 以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行（ 最高法院109年度臺上字第1450號判決參照）。查被告雖陳 稱供出毒品來源「江灝霖」之人，而新北市政府警察局永和
分局固據被告供述報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦 中，惟尚未確實查獲其人、其犯行，且經本院函詢該署是否 已查獲其他正犯或共犯，該署函覆並無查獲上游等情，有新 北市政府警察局永和分局112年11月24日新北警永刑字第112 4183345號函暨檢附該分局112年9月4日、112年11月23日職 務報告、本院電話紀錄表及臺灣基隆地方檢察署113年3月5 日基檢嘉敬112偵7308字第1139005568號函可稽（見本院卷 第23頁至第27頁、第127頁、第129頁、第107頁）。可見本 案尚未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。五、又按販賣第三級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑， 罪刑極重，然同為販賣毒品愷他命之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被 告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分 配正義。依前所述，被告販賣愷他命之犯行，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其此部分所為， 均合於同條例第17條第2項規定於偵查及審判中均自白部分 ，減輕其刑之規定，均經依刑法第66條規定減輕其刑後，其 法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，而被告上開販賣愷他 命犯行，僅為3次，惟觀之其交易情節，其販賣對象僅有劉 瑀凡1人，且交易之數量與價格均屬輕微，其所為與毒品大 盤之毒梟大量出售愷他命等賺取鉅額價差者，尚屬有別，危 害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依 據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告上開所犯販賣 愷他命各罪部分，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰均 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防 衛社會之目的，且符合憲法比例原則。是就被告如犯罪事實 欄一即附表一所示各次犯行均遞減之。
六、爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，已婚，育有2名未 成年子女，分別5歲、4個月，家境貧困等家庭生活經濟狀況 ；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於 屬於第三級毒品之愷他命亦有認識，竟非法販賣予他人，助 長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡
被告所用之手段、方式、獲利情形及其犯後態度等一切情狀 ，核情量處如主文（附表二）所示之刑。並斟酌被告所犯上 開各罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節， 定其應執行之刑。
七、緩刑
㈠再審酌被告無前案科刑執行紀錄，素行良好，此有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見其非習於犯罪之人， 尚未顯示對於社會及法律之嚴重敵視狀態。又被告目前無業 ，全職照顧幼兒，尤以其所育未成年兒女，人生僅在萌芽階 段，且基於「幼兒從母原則」，實不宜逕令被告入監執行本 案所宣示之刑，此將對彼等之成長造成不利；復以孩子對親 情之養成不得等待，尤應與彼等成長併進，始足以養成正當 人格。從而，即便入監服刑者，並非子女而是子女之父母親 ，子女的權利也需列入考慮。是以，若執令被告入監服刑， 破壞現狀，恐對被告再社會化之作用不大，而難收臨淵履冰 之警惕效果，對刑罰之一般預防功能而言，實難期功效；反 而使其未成年子女首當其害。況且，國家保障孩童人權的最 基本工作便是盡可能提供安全的呵護環境，讓孩童遠離暴力 、恐懼、匱乏、創傷，面臨牢獄之災的母親接受矯治監督的 好處是，這方式提供了監獄不能提供的修復式正義。修復式 正義的要旨便是認為社區才是控制犯罪的主要場域，不是執 法機關。修復式正義的優點之一就是讓違法者在社區中復原 ，並可免於監獄的負面影響和對家庭的破壞。它的設計在於 讓他們在社區中接受懲罰與治療，如此一來，他或她的工作 與日常生活仍能保持原樣，也不致接觸到監獄的負面影響。 因此，本院考量再三，被告因一時失慮而偶罹刑章，其經此 偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，倘 予相當期間緩刑宣告，同時施以保護管束，並於保護管束期 間命其遵守一定事項（詳後述），被告與社會仍保持聯繫， 隨時接受正向輔導，讓被告在社區中接受懲罰與治療、復原 ，並可免於監獄的負面影響和對家庭的破壞。從而本院認被 告本案所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑5年。 ㈡又本院認被告依其所犯情節，顯於法規範欠缺正確認識，為 促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差 ，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓 ，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，是依刑法第74條第 2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供如主文所示之義務勞務，替代服自由刑之方式
，達到教化被告，及預防其再犯之效果。
㈢另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管 束，以觀後效。被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣 告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反 上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之 如附表三所示行動電話1支，係被告持以作為本案販賣毒品 愷他命聯絡販毒細節所用之物，業經被告供承明確（見本院 卷第92頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於各該項下宣告沒收。
二、被告上開所犯販賣第三級毒品犯行，已實際取得販毒價金， 為其犯罪所得，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲之財物， 如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是各應依刑 法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，且均依同條第3項 規定諭知追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 鄭富容
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 書記官 林則宇
論罪科刑附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一
編號 交易時間 （民國） 交易地點 交易價格 （新臺幣） 交易毒品及數量 交易對象 1 112年5月6日上午11時25分許 基隆市○○區○○街00○0號1樓7-11超商篤鑫門市前 8000元 愷他命5公克 劉瑀凡 2 112年5月23日上午11時3分許 同上地點 8000元 愷他命5公克 劉瑀凡 3 112年5月29日中午12時14分許 同上地點 8000元 愷他命5公克 劉瑀凡
附表二（主文）
編號 犯罪事實 所犯法條 主文 1 附表一編號1 （112年5月6日） 毒品危害防制條例 第4條第3項 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號2 （112年5月23日） 毒品危害防制條例第4條第3項 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號3 （112年5月29日） 毒品危害防制條例第4條第3項 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表三（扣案物，參Ａ卷第57頁、本院卷第75頁）編號 物品名稱及數量 備註 1 IPHONE14PRO行動電話壹支（IMEI：⓵000000000000000、⓶000000000000000，含SIM卡壹枚）。 被告稱：起訴書附表3次的交易，都是用這支手機聯絡的等語（見本院卷第92頁）
附表四（卷宗代號對照表）
編號 卷宗 1 臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7308號卷 Ａ卷 2 臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7319號卷 Ｂ卷 3 本院112年度訴字第373號卷 本院卷