臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度簡上字第108號
上 訴 人
即 被 告 胡彥煌
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆
簡易庭民國112年6月14日112年度基簡字第521號第一審刑事簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署112年度毒
偵字第455號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於 簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1 第3項亦有明定。經查，上訴人即被告胡彥煌經本院合法傳 喚，於民國113年5月22日審判期日無正當理由未到庭，有本 院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國記錄 表、審判筆錄在卷可稽，爰依前揭規定，不待其陳述，逕由 檢察官一造辯論而為判決。
二、本案經本院合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事 用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判 決記載之犯罪事實、證據及理由（如本判決附件）。三、被告具狀上訴，其意旨略以：伊於112年2月16日某時許在臺 北市信義區某工地內施用第二級毒品甲基安非他命，又基於 持有第二級毒品甲基安非他命之犯意於同年月18日上午10時 30分許在基隆市仁愛區廟口附近以新臺幣（下同）2,500元 向「阿俊」購得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合 計0.966公克），旋於同日上午11時10分在基隆市○○區○○街0 00巷00號之案外人洪玉儒住處，遭警方執行搜索時查獲伊身 上前述甫購得而尚未施用之毒品，雖然伊從購買到遭到查獲 ，其間僅約40分鐘，但有人可以確定、保證伊沒有在這40分 鐘內施用前述購得的那2包毒品嗎？市面上2,500元可購得1. 2公克甲基安非他命，伊被查獲0.966公克，這當中是否可認 定伊已經有施用這次購得的毒品？向來持有毒品罪為施用毒 品罪所吸收，如今既有吸收關係，怎可一案兩判？等語（見 本院卷第11頁至第15頁）。又於準備程序時陳稱：對原審認 定之事實沒有意見，但僅持有0.966公克竟判處有期徒刑6月 ，實在過重等語（見本院卷第88頁）。
四、經查：
㈠刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構 成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施 用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高 度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。再以： ⒈被告於本院準備程序時就原審所認定之犯罪事實表示沒有意 見，徵諸被告於甫遭查獲時向員警供稱：伊於被查獲當日上 午10時30分在廟口路邊向「阿俊」購得該扣案毒品，要拿去 基隆市○○區○○街000巷00號借場所吸食時，看到警察就把毒 品丟棄旁邊，但還是為警察查獲等語（見偵卷第16頁、第14 頁）。復參諸證人即遭搜索之洪玉儒、在場人柯建業、賴依 苓等人亦未證稱被告有何在該處施用毒品之情事（見同卷第 83頁至第89頁、第97頁至第101頁、第103頁至第107頁）； 證人即當時同為在場人之梁文泰亦證稱：警方查獲被告持有 毒品，伊才知道被告持有毒品等語（見同卷第92頁），同可 見證人梁文泰並未見聞被告至上址有何施用毒品之行為。參 以施用毒品本係違法行為，難以公然實施，則被告在購得其 遭查獲之毒品後，迄前往上址之間，自亦難認有何施用毒品 之可能。從而益見被告購得該遭查獲之2包甲基安非他命後 ，至遭查獲之時點間，並無自該2包甲基安非他命取出部分 予以施用之可能。是被告持有該遭扣案之2包第二級毒品甲 基安非他命之行為，自無施用毒品之犯行可資附麗，無從依 前揭說明論以吸收關係。
⒉被告於檢察官偵訊時供稱：伊該次遭查獲時採驗尿液檢驗呈 安非他命、甲基安非他命之陽性反應，係因伊於112年2月16 日在臺北市信義區某工地內以玻璃球點火燒烤方式施用第二 級毒品甲基安非他命1次等語（見偵卷第114頁），並經檢察 官據以向本院聲請簡易判決處刑，且由原審認定為真，被告 於本院準備程序亦就此部分事實表示沒有意見等語，有如前 述，足認此部分事實同屬真實。
⒊換言之，被告本件遭原審論以施用第二級毒品罪之犯行後， 方另基於持有第二級毒品之犯意購買扣案之2包甲基安非他 命而持有，其持有第二級毒品之犯意與行為，自和前揭遭論 罪之施用第二級毒品非屬同一，時間上亦可以判然劃分，並 非其犯施用毒品罪前所持有而得為該次施用毒品罪犯行所吸 收之態樣可比。是被告主張其本件經原審判處持有第二級毒 品罪之犯行，應為同判決所認定之施用第二級毒品罪所吸收 ，徵諸前揭說明，自無可採。
㈡又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任
意指摘違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判 決意旨參照）。經查，原審依具體個案認定事實，認被告施 用第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，並經審酌被告前 案科刑及執行完畢紀錄與本案均屬係毒品犯罪，被告經歷前 案之執行後，理應產生警惕作用，猶不自制犯本案施用第二 級毒品及持有第二級毒品犯行，顯見前案徒刑之執行對被告 並未產生警惕作用，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，且無 司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應裁量不予加重最低 本刑之情形，依刑法第47條第1項規定加重其刑後，於處斷 刑範圍內分別量處如原審判決主文所示之刑，並各諭知易科 罰金之折算標準，暨定應執行刑及易科罰金之折算標準。經 核原審判決認事用法並無不當，就量刑部分並未逾越法定刑 度，亦無明顯過重或失輕之情事，堪認為妥適。被告提起上 訴意旨所指摘原審判決刑度過重，持有第二級毒品甲基安非 他命僅0.966公克，竟判處有期徒刑6月云云，同無理由。 ㈢原審另就扣案被告胡彥煌所持有之第二級毒品諭知沒收銷燬 ，核其認事用法，亦未見違誤。
㈣是被告上訴所指，均核無理由，自應依法予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳照世聲請簡易判決處刑，檢察官林明志到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 書記官 陳維仁
本判決附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決
112年度基簡字第521號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 胡彥煌 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街00○0號5樓
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度毒偵字第455號），本院判決如下： 主 文
胡彥煌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共零點玖陸陸公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件）。
二、被告胡彥煌前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年1月30日執行完畢 釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於前 揭觀察、勒戒執行完畢後，3年內再犯本件施用第二級毒品 之罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追 訴，自屬合法。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第 二級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡累犯裁量部分：
1.被告前曾因聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載違反毒品危 害防制條例、詐欺等案件，經判決確定後入監執行，於111 年5月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之二罪，均為累犯。
2.參酌本件被告前已有相似之施用毒品案件經法院判決確定入 監執行完畢之前案紀錄，可認被告經前案之偵審程序後，並 未心生警惕作用，返回社會後未能因此自我控管，仍再犯同 類之施用、持有毒品案件，足見行為人主觀惡性較重而有其 特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力 顯然薄弱，故認本件有必要加重處罰。又本件量刑已就被告 構成累犯、造成累犯之犯行、被告過去是否有與本件相似之 同類犯行等事由一併予以評價，上開事由均不再於量刑中重 覆評價，附此敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對於社會之危害 ，並經國家查緝甚嚴，且前因施用毒品案件，經觀察、勒戒
後，猶未戒絕毒品，復再違犯本件施用第二級毒品及持有第 二級毒品犯行，足見其漠視國家禁絕毒品之法令、戒毒意志 不堅，所為應予非難；然念被告犯後坦承犯行，兼衡被告施 用毒品自損健康，但未直接危害他人，本件持有之數量非鉅 、持有期間短暫，及其於警詢時自述之智識程度、家庭經濟 生活狀況，分別量處如主文所示之刑並均諭知易科罰金之折 算標準。並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施 以矯正之必要性，定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準 如主文所示。
四、扣案白色透明結晶2包，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非 他命，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗 報告在卷可稽，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。本案經檢察官陳照世聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 基隆簡易庭 法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 書記官 白豐瑋
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 112年度毒偵字第455號
被 告 胡彥煌 男 46歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○里00鄰○○○街 0000號5樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、胡彥煌前因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經臺灣基 隆地方法院以107年度基簡字第804號判決判處有期徒刑4月 、107年度基簡字第1132號判決判處有期徒刑4月、4月、107 年度基簡字第1342號判決判處有期徒刑5月、107年度簡上第 189號判決判處有期徒刑5月、6月、107年度基簡字第1571號 判決判處有期徒刑5月、109年度易字第388號判決判處有期
徒刑4月、臺灣新北方法院以107年度審易字第1443號判決判 處有期徒刑5月，上開案件經同法院以110年度聲字第228號 裁定定應執行有期徒刑2年8月確定；又因違反毒品危害防制 條例案件，經同法院以108年度訴字第339號判決判處有期徒 刑2月、6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，並與前案接續 執行，於民國108年1月15日入監執行，於111年5月6日縮刑 期滿執行完畢。最近1次因施用毒品案件，經送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年1月30日執行完畢釋 放出所，並經本署檢察官以111年度毒偵字第710號為不起訴 處分確定。
二、詎其猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內 ，仍基於施用第二級毒品之犯意，於112年2月16日某時許， 在臺北市信義區某處工地內，以將甲基安非他命置放於玻璃 球吸食器內燒烤加熱後，吸食其產生煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。其復另行起意，基於持有第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於112年2月18日10時30分許，在 基隆市仁愛區廟口附近，以新臺幣2500元之價格，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿俊」男子購買第二級毒品甲基安非他 命2包（合計驗餘淨重0.966公克）後，即非法持有之。嗣於 112年2月18日11時10分許，因另案為警持臺灣基隆地方法院 核發搜索票，在洪玉儒（另案聲請簡易判決處刑）位於基隆 市○○區○○街000巷00號居所執行搜索後，當場查獲其持有前 述尚未施用之第二級毒品甲基安非他命2包，復經警採尿送 驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告胡彥煌於警詢、偵查中坦承不諱， 且將被告為警查獲後採集之尿液檢體，送台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認 檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司 出具之112年3月14日濫用藥物檢驗報告暨基隆市警察局第四 分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-00 00號）、自願受採尿同意書各1紙在卷可稽，足認被告確有 上述施用甲基安非他命之事實。此外並有甲基安非他命2包 （合計驗餘淨重0.966公克）扣案可佐，復有台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室於000年0月00日 出具之毒品證物檢驗報告及本署刑案資料查註紀錄表、全國 施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可參，被告犯嫌 堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被 告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，請予分論併罰。 又被告有如事實欄所載之科刑紀錄，有刑案資料查註紀錄表 1份附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪 ，均為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審 酌是否依刑法累犯規定各加重其刑。扣案之第二級毒品甲基 安非他命2包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，宣告沒收銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日 檢 察 官 陳照世本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 書 記 官 蕭叡程
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附記事項：
本件依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳訊到庭陳述之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
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