臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度易字第630號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳兆偉
呂理鳴
上 一 人
選任辯護人 林士祺律師（財團法人法律扶助基金會律師）
被 告 方明賢
選任辯護人 陳福龍律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第683
3號、第7031號），本院判決如下：
主 文
戊○○、乙○○共同犯傷害罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴傷害丁○○部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、戊○○與乙○○為堂兄弟，戊○○為丙○○之子、為丁○○胞弟。戊○○ 、乙○○於民國112年4月9日上午11時30分許，在丙○○、丁○○ 位於基隆市○○區○○路000○00號住處，因佛堂遷移問題，與甲 ○○發生口角，甲○○竟基於傷害之犯意，徒手緊抓丙○○之右上 臂，戊○○、乙○○見狀，亦共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆 打甲○○，甲○○亦推擠戊○○，致丙○○受有右側上臂挫傷、肌肉 痛等傷害，甲○○受有創傷性蜘蛛網膜下出血、臉部及頸部多 處擦挫傷等傷害，戊○○受有創傷早期併發症之初期照護、疼 痛、意外被人打、撞之初期照護、頸部、背部及左胯下疼痛 等傷害。
二、案經丙○○、戊○○、甲○○訴由基隆市警察局第二分局（下稱第 二分局）報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告戊○○部分
以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官及被告戊○○於本 院審理中，均未爭執證據能力（見本院卷第79頁、卷宗代號 詳附表），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復 經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（見本院卷第 262頁至第270頁），是以依法均得作為證據使用。二、被告乙○○部分
㈠被告乙○○及其辯護人爭執證人即同案被告兼告訴人甲○○、證 人即告訴人丁○○、證人己○○於警詢及偵查中證述之證據能力 （見本院卷第106頁、第165頁至第166頁、第264頁、第267 頁）：
⒈證人甲○○、丁○○、己○○於警詢中之證述均有證據能力： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質 內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4365號、10 2年度臺上字第4714號、104年度臺上字第205號、第630號等 判決意旨參照）。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學 理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實 之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、 臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。 而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之 各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性 。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性 即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認 其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時 間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成 ，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有 不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前 陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較 為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在 被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述 人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度 上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響 ，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時 ，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不 想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察
描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦 較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後 因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化 ，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即 易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無 辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可 期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警 詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄 對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法 要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述 ，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜 合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化， 此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應 由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據 能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題 ，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。 至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體 個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不 存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容， 縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形而言（最高 法院99年度臺上字第4525號判決意旨參照）。經查：證人甲 ○○、丁○○、己○○各自於第二分局東光派出所製作警詢筆錄時 ，分別曾向各該員警陳述遭被告戊○○、乙○○共同傷害；遭被 告乙○○傷害；目睹被告戊○○、乙○○與甲○○爭吵，並有動手毆 打甲○○之過程等情，此有各該警詢筆錄在卷可佐（詳後述） ，上開陳述對於被告乙○○而言，雖屬被告以外之人於審判外 之陳述，然因證人甲○○、丁○○、己○○嗣後於本院審理中，就 被告乙○○對甲○○、丁○○所為傷害行為各節，證人丁○○已有某 部分情節不復記憶之情形（見本院卷第124頁至第125頁）， 證人甲○○、己○○其後所為陳述較警詢時所陳簡略（見本院卷 第144頁至第148頁、第127頁至第137頁），核諸證人甲○○、 丁○○、己○○先前於警詢所陳，係事發後，迅即報警處理而製 作警詢筆錄，斯時不僅距離案發時間較近，且尚未受其他人 等之干擾或影響，自較其等嗣後於本院審理時，已隔相當時 日，且承受案件進入訴訟程序後，外界多方壓力下所為之陳 述，更為真實可信，自堪認證人甲○○、丁○○、己○○先前於警 詢時之陳述，具有較可信之特別情況，是其等證述自屬證明 被告乙○○犯罪事實存否所必要。從而，本院認其等警詢筆錄 符合前述「可信性」及「必要性」要件，又經本院審理時傳 喚其等到庭陳述後，並賦予被告乙○○及其辯護人詰問之機會
，以釐清審判外陳述之疑義，並再提示其等上開警詢筆錄之 要旨，由被告乙○○及其辯護人依法辯論，既已賦予被告乙○○ 詰問權，並踐行合法之調查程序，證人甲○○、丁○○、己○○於 警詢之審判外陳述，自均得作為證據。至於該陳述之證據價 值，則為法院自由心證之範疇（說明如後）。
⒉證人甲○○、丁○○、己○○於偵查中之證述均有證據能力： ⑴證人甲○○、丁○○於偵查中未經具結之證述部分： 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證 之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」 、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳 述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失 衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如 與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪 事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本 旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如 以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定 判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述 ，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理 ，認定其有無證據能力（最高法院110年度臺上字第1054號 判決意旨參照）。查證人甲○○、丁○○於偵查中未經具結之證 述，乃因偵查中係以被告身分所為之陳述，雖未具結，然既 係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言。另再參酌共同被 告於檢察官偵查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之 待證事項均詳予說明，復於偵查中供述時之外在環境無任何 顯不可信或有何違法取證之情狀，且與被告以外之人在檢察 事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第 159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，共同 被告間於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，應賦予證 據能力，而得作為本案判斷之依據。
⑵證人己○○之證述部分
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此
與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述， 倘已依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情 況，否則即應認有證據能力（最高法院111年度臺上字第438 0號、109年度臺上字第4068號判決意旨參照）。查證人己○○ 於偵查中已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情 狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯 過低之瑕疵，有其偵查筆錄可參（見Ａ卷第131頁至第140頁 ），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以 擔保該等筆錄製作過程可信性。況且，本院審理時，業已傳 喚證人己○○到庭陳述後，並賦予被告乙○○詰問之機會，以釐 清審判外陳述之疑義，且本院就上開證人於偵查時之證述業 經提示及告以要旨，由檢察官、被告乙○○及其辯護人依法辯 論，完足證據調查程序，自得援引作為本案之證據。 ㈡以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告乙○○ 及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（見本院卷第 106頁、第165頁至第166頁），且本院審酌各該證據均非屬 違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查 、辯論（見本院卷第262頁至第270頁），是以依法均得作為 證據使用。
三、被告甲○○部分
㈠被告甲○○及其辯護人爭執證人即同案被告兼告訴人戊○○、證 人即同案被告乙○○、證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中證述 之證據能力（見本院卷第61頁至第63頁、第79頁至第80頁、 第263頁、第265頁、第266頁）：
本院基於同上甲、壹、二、㈠⒈及⒉所述理由，認為證人戊○○ 、乙○○、丙○○於警詢及偵查中之證述均有證據能力，並得援 引作為本案之證據。
㈡以下引用之其餘供述證據及非供述證據，依法均得作為證據 使用，理由同上甲、壹、二、㈡。
貳、被告等人辯解、不爭執事項及辯護人辯護意旨一、被告戊○○部分
訊據被告戊○○對於有在112年4月9日上午11時30分許，於基 隆市○○區○○路000○00號住處，因佛堂設置遷移問題，與甲○○ 發生口角及肢體衝突，且甲○○有受傷，而不否認有傷害行為 ，惟辯稱係為保護伊母親丙○○，因正當防衛始與甲○○推擠， 其等是互相傷害等語（見本院卷第78頁、第80頁、第271頁 、第275頁）。
二、被告乙○○部分
㈠訊據被告乙○○對於有在112年4月9日上午11時30分許，與戊○○
前往基隆市○○區○○路000○00號，並因佛堂遷移問題，而戊○○ 與甲○○發生口角等情，固不爭執，惟否認有何傷害犯行，辯 稱伊完全沒有動手云云（見本院卷第78頁至第79頁、第275 頁）。
㈡辯護人為被告乙○○利益辯護稱：
112年4月9日上午11時30分許，在基隆市○○區○○路000○00號 ，被告乙○○是為了勸架，始拉甲○○右肩膀，被告乙○○並未出 手攻擊甲○○，並未與被告戊○○共謀傷害甲○○。證人丁○○、己 ○○均是在衝突發生後，方才出來，並未看到完整過程，因而 其等證述不可採等語（見本院卷第165頁至第168頁、第275 頁至第276頁、第279頁至第282頁）。三、被告甲○○部分
㈠訊據被告甲○○對於有在112年4月9日上午11時30分許，於基隆 市○○區○○路000○00號，因佛堂問題，與戊○○等人發生口角一 情，固不爭執，惟否認有何傷害犯行，辯稱告訴人丙○○等人 提告傷害的部分均不實在云云（見本院卷第79頁）。 ㈡辯護人為被告甲○○利益辯護稱：
⒈被告戊○○、乙○○於112年4月9日上午進入基隆市○○路000○00號 房屋客廳後，因不滿被告甲○○表示將於15日內遷移上開房屋 內之佛堂，要求甲○○當日便要撤走佛堂，兩人進而毆打甲○○ ，戊○○更將熱湯淋到甲○○頭上，甲○○擔心有生命危險，為求 自保，不得不推開戊○○逃出屋外。此部分業經證人己○○證述 甚詳，且證人丁○○亦表示甲○○並未抓住丙○○的手。足證甲○○ 並無起訴書所載傷害丙○○及戊○○，致其等受傷之行為。 ⒉戊○○、丙○○所提出之診斷證明書並未記載具體傷勢，且丙○○ 究係遭甲○○緊抓右手臂抑或左手臂，其證述不一，而所提出 之診斷證明業已距離發生衝突後將近1日，其上所載右側上 臂挫傷、肌肉痛究竟何時發生，不無疑問。戊○○及丙○○與甲 ○○素有閒隙，彼等應係遭甲○○提告後，為求反制而羅織罪名 加以誣陷等語（本院卷第57頁至第65頁、第79頁、第276頁 ）。
参、犯罪事實之認定
一、證人即告訴人丙○○之證述：
㈠於本院審理中證稱：112年4月9日那天，我跟老大、戊○○三人 去掃墓，戊○○載我回來，他說要去找堂哥乙○○，看能不能讓 甲○○把神壇移走。戊○○、乙○○來的時候，我在自己房間，戊 ○○打電話叫我開門，進去以後，乙○○跟甲○○坐在沙發上，乙 ○○說今天要來跟你好好說，希望把神壇移走，甲○○就生氣， 說房子是丁○○的名字，不可能叫他搬走，他就叫己○○把丁○○ 叫起來，跟公媽擲筊，好的話15天就搬走，結果6次都擲不
到聖筊。我去全家買礦泉水，回來甲○○就三字經罵我，抓住 我的手臂，他力氣很大，甩不開，我說真的很痛，戊○○就要 把他拉開，拉不開，就把甲○○推開，甲○○用拳頭打戊○○的臉 ，但沒有打到，一直拉拉扯扯，後來甲○○很生氣就跑到外面 ，甲○○放手後，我就跑到房間。後來的事情，我沒看到，但 有聽到聲音。我後來出來有看到丁○○抱住乙○○，然後菜湯潑 的滿地都是。甲○○是用右手抓住我的左手臂，診斷證明書上 記載的是對的，甲○○有抓我的手，但我搞不清楚是左手還是 右手了，隔天覺得手拉不起來，很痛，才去驗傷。甲○○每天 都用三字經罵我，我的情緒都被他控制了。警詢筆錄是依照 記憶所述，當時距離事發較近，記憶比較清楚等語（見本院 卷第108頁至第116頁）。
㈡於警詢中稱：當日我與大兒子、戊○○去掃墓後，戊○○帶我回 正信路家，我回房間休息，戊○○打電話說他和乙○○要過來家 中祭拜祖先，他們到達後，我幫他們開門，我看到乙○○在拜 拜，我就去隔壁全家超商買礦泉水，買完後回到家，己○○叫 丁○○起床，甲○○請丁○○向家中祖先擲筊是否繼續供奉佛堂， 結果為笑筊，甲○○表示15日會撤走佛堂，甲○○因此不高興抓 住我的右手臂，我痛到大叫，戊○○看到，為了保護我就推開 甲○○，他們倆個就扭打在一起，混亂中我看到丁○○抱住乙○○ ，然後我就趕快回房間打電話報警等語（見Ｂ卷第13頁至第1 6頁）。於偵查中證稱：112年4月9日早上，我跟大兒子、戊 ○○掃墓回來，戊○○就去找乙○○，跟乙○○說要一起回正信路居 所找甲○○討論神壇移置的問題。戊○○請我幫他們開門，我去 隔壁全家超商買飲料，我回來後，就看到甲○○與戊○○在互相 對罵，甲○○看到我回來，就抓住我的左手臂，對戊○○說「你 問你媽媽、你問你媽媽」，甲○○抓住我的手臂不放，抓得很 緊，戊○○見狀就叫甲○○放開我的手，甲○○仍然抓住我的手， 戊○○將甲○○抓我的手拉開，甲○○就要用拳頭打戊○○，後來戊 ○○用手推開甲○○，兩人就發生衝突。戊○○與甲○○拉扯時，丁 ○○抱住乙○○的腰部，甲○○用右手拳頭揮向戊○○，我沒有看到 潑湯，因為我跑到房間去報警等語（見Ａ卷第191頁至第194 頁）。
㈢雖證人丙○○上開證述就其遭被告甲○○緊抓左手臂或右手臂有 所出入，惟就現場衝突起因、過程及被告甲○○如何緊抓其手 臂，致其疼痛，而經戊○○拉開等之基本事實，始終如一。因 一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如 攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法 庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程，且人類之記憶，常隨 著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證
人能將過往事物之原貌完整呈現。因此，證人之陳述有部分 前後不符，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院72年臺上字第3976號、74年臺 上字第1599號、94年度臺上字第2248號判決意旨參照）。查 丙○○於事發翌日（即112年4月10日）上午前往衛生福利部基 隆醫院（下稱基隆醫院）急診，該院護理紀錄記載：病人來 診為昨天被人緊抓右手，現在疼痛要驗傷一情，有該院113 年3月25日基醫醫行字第1130002248號函暨檢附之急診病歷 相關資料（含照片）可稽（見本院卷第177頁至第188頁）， 且其於事發後3日製作警詢筆錄時，亦陳稱遭甲○○抓住右手 臂等語（見Ｂ卷第14頁至第15頁），核與上開診斷證明等資 料相符；亦與證人戊○○、乙○○等人所證內容（詳後述）並無 任何扞格之處，其既於審理中仍為不利被告甲○○之證述，其 證述憑信性自具有相當程度之擔保。。
㈣況就丙○○受傷部位及所受傷勢觀之，其右側上臂挫傷、肌肉 痛，於112年4月10日上午10時38分許至基隆醫院急診，經診 治後於同日中午12時50分許離院等情，有該院診斷證明書及 113年3月25日基醫醫行字第1130002248號函暨檢附之急診病 歷相關資料（含照片）可稽（見Ｂ卷第27頁、本院卷第177頁 至第188頁），其間並無刻意延誤耽擱之情形；且依據丙○○ 當日所受傷勢部位，與其所述及上開證人戊○○、乙○○證述情 節，均無有何違反常情之處。是本院認丙○○有關上開歧異供 述部分尚不足影響其對被告甲○○構成要件犯罪行為指訴之可 信度，益徵丙○○前揭所述堪信為實。
二、證人即被告戊○○之證述：
㈠審理中證稱：我媽媽出去買水回來，我和乙○○跟甲○○有爭吵 ，甲○○抓住我媽媽的手，我上前勸說推開甲○○，我把他推開 之後，他惱羞成怒要打我，被我擋下來，我們就互相有推擠 拉扯的動作。拉開之後，我媽有去房間，後來有出來。我和 甲○○互相拉扯的時候，快被拉到地上，我順手有東西就直接 潑過去，湯就澆在甲○○頭上，湯不燙，我的手都可以伸進去 。湯淋上去後，甲○○嚇到，跟己○○跑到外面，那時我媽媽有 來門口。乙○○沒有跟甲○○起衝突，是跟丁○○。甲○○自己有說 神壇要撤走，因為他擲不到筊就惱羞成怒，我說要搬的話一 天之內就可以搬完，但他惱羞成怒，那時候我媽回來，他才 拉住我媽的手，才會有肢體衝突。當下甲○○也有抓住我，我 身上當然會有疼痛，像落枕的痛。因為我們互相拉扯，甲○○ 也有揮拳，有勾我的腋下這邊，我快跌倒，客廳旁邊吃飯的 桌子放了菜跟湯，吵的時候是坐著，我不想被拉扯到地上， 快跌倒時，有拿湯潑甲○○，湯是用小小的鐵鍋裝的，溫度不
是很高等語（見本院卷第137頁至第143頁） ㈡警詢中稱：112年4月9日上午11時30分許，我與堂哥乙○○返回 母親家祭拜祖先，看到甲○○和另一女子在家中，丁○○在房間 睡覺。我有跟甲○○討論什麼時候要將家中神壇搬走，甲○○持 反對意見，對我們口氣不佳，..後來溝通上我與甲○○起口角 ，我要求他一天內將神壇及個人物品一併搬走，甲○○不同意 ，有伸手抓住我母親的手臂，我當下非常憤怒，為保護我母 親，一時生氣動手推甲○○，我們一邊吵一邊互毆，我見餐桌 上有一鍋湯，就順手拿起淋在甲○○身上..互毆過程，我印象 中有用拳頭攻擊他的身體、臉部，手持湯淋在他身上。他有 還手攻擊我頭部，但我都有擋下來等語（見Ａ卷第17頁至第2 1頁）。於偵查中稱：因丁○○有身心障礙，甲○○利用丁○○心 智問題，對付丙○○，我和乙○○要求甲○○將佛堂遷出，才起爭 執。當時，丙○○幫我和乙○○開門後，就去便利超商買水，我 和乙○○要求甲○○撤出佛堂，甲○○就一直要丁○○去問神明，後 來甲○○擲筊失敗，他要求15日才要搬走，當時丙○○買水回來 ，經過客廳時，甲○○就抓住丙○○的手臂，我為了保護丙○○， 就推開甲○○，與甲○○起爭執，我有打甲○○，甲○○也有打我， 甲○○一直要將我扭到地上，丁○○看到我和甲○○起爭執，去抱 住乙○○的腰部。此時，甲○○、己○○就離開佛堂，丁○○依然抱 住乙○○的腰部等語（見Ａ卷第135頁至第136頁）。 ㈢戊○○上開證述雙方發生肢體衝突之過程，均相吻合；亦與證 人丙○○證述戊○○與甲○○互相拉扯而發生肢體衝突一節（警詢 中稱：他們倆個就扭打在一起等語，見Ｂ卷第15頁）、證人 乙○○證述其等有互毆等語，及證人丁○○證稱戊○○和甲○○打來 打去一情（證人乙○○、丁○○部分詳後述），亦相合致。且就 戊○○受傷部位及所受傷勢觀之，其受有創傷早期併發症之初 期照護、疼痛、意外被人打、撞之初期照護、頸部、背部及 左胯下疼痛等傷害，於000年0月0日下午5時1分許，至基隆 醫院急診，經照相、傷口處理、Ｘ光檢查及診治後，於同日 離院等情，有該院診斷證明書及113年3月25日基醫醫行字第 1130002248號函暨檢附戊○○急診病歷相關資料(含傷勢照片) 可稽（見本院卷第177頁、第189頁至第197頁）。又觀諸上 開傷勢，亦與戊○○所述遭毆打後，可能形成之身體傷害相符 ，堪為戊○○上開證述之佐證，堪信其不利被告甲○○之證述應 與事實相符。
三、證人即被告甲○○證述：
㈠於本院審理中證稱：起衝突的原因是廟的問題，我說15天搬 走，戊○○說不行，一定要當天搬走，他趁我不注意拿100多 度的菜湯從我頭上淋下去，菜湯是用一般的小白鐵鍋裝的，
戊○○用手拿。當天是先跟戊○○發生衝突，乙○○打我臉頰一拳 後，丁○○就衝上去把他抱住。乙○○打我一拳（當庭指後頸） ，就沒有再打等語（見本院卷第143頁至第149頁）。 ㈡警詢中稱：戊○○叫我要把我在丁○○家所設的佛堂搬走，我跟 戊○○說要有期限，戊○○只給我一天的時間處理，我回答沒有 那麼快，戊○○就先徒手打我的頭部兩至三拳，乙○○也有打我 臉頰一拳，後來丁○○幫我擋乙○○，戊○○就拿熱的菜湯倒在我 頭上，我就跑出去外面報警。..戊○○趁我跟乙○○談話時，打 我兩下耳光，再持煮好的肉菜湯淋到我頭上，接著他繼續打 我，我就跑到屋外報警等語（見Ａ卷第29頁至第32頁、第39 頁至第42頁、Ｂ卷第9頁至第11頁）。偵查中稱：是戊○○先動 手打我三拳，並用菜湯潑我的頭，乙○○打我一拳，打到我後 腦勺，我沒有打戊○○，只有推開戊○○。..當天我去丙○○設在 正信路居所的佛堂拜拜，丙○○當時不在場，我坐在該佛堂沙 發上，丙○○回來沒有打招呼，就直接進入房間，沒有再出來 等語（見Ａ卷第134頁至第135頁、Ｂ卷第47頁至第49頁）。 ㈢甲○○就其遭戊○○、乙○○毆打之過程，前後所述一致（其所證 關於丙○○於其等發生衝突時全程不在場之內容部分，核與證 人丙○○、戊○○、乙○○等人所述不符，難以憑採，詳後述）； 亦與證人丙○○所證與戊○○確有互相拉扯、扭打，事後目睹現 場地面有菜湯等情，及證人己○○就其等間發生衝突過程，戊 ○○與乙○○都有打甲○○所證情節合致（證人己○○部分詳後述） 。況就甲○○受傷部位及所受傷勢觀之，甲○○受有創傷性蜘蛛 網膜下出血、臉部及頸部多處擦挫傷等傷害，於000年0月0 日下午4時47分許，至三軍總醫院基隆分院附設民眾診療服 務處（下稱三總基隆分院）急診，接受頭部電腦斷層檢查， 並轉診至內湖三軍總醫院做後續治療等情，亦有三總基隆分 院診斷證明書、三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書 及照片可稽（見Ａ卷第67頁、第69頁、第91頁至第95頁、第1 79頁）。而觀諸上開傷勢，亦與其證述發生肢體衝突遭毆打 後，可能形成之身體傷害相符，足認該等傷勢係甫產生之新 傷而非舊傷至明，而堪為甲○○上開證述之佐證，堪信其不利 被告戊○○、乙○○之證述亦應與事實相符。 四、證人即被告乙○○證述：
於警詢中稱：112年4月9日上午11時30分許，..我們一開始 就跟甲○○談佛堂的事情，甲○○說這個丁○○才能決定，有請丁 ○○擲筊，看是否要將佛堂留下，但都沒有，甲○○就同意把佛 堂搬走。後來，戊○○跟甲○○就發生爭吵糾紛，因為我跟丁○○ 都面對神主牌，我往後看就發現戊○○、甲○○在互毆，後來我 要把甲○○拉開，所以徒手抓住甲○○右肩膀，丁○○以為我想要
打甲○○，就把我環抱住等語（見Ａ卷第11頁至第15頁）。於 偵查中稱：當時，是丙○○幫我和戊○○開門，我只有聽到甲○○ 大聲對丙○○吆喝「丙○○，你過來，你過來..」，沒有看到抓 住丙○○的手。我當時背對甲○○，我和丁○○在跟祖先擲筊，我 站在甲○○正後方，聽到甲○○、丙○○和戊○○在爭吵，丙○○當時 沒有講話，我轉過身有看見甲○○和戊○○互打、動手，我有看 見甲○○與戊○○互相揮拳等語（見Ａ卷第136頁至第138頁）。
五、證人丁○○之證述：
㈠本院審理中具結證稱：乙○○跟甲○○吵架，戊○○咆哮，甲○○跟 戊○○打來打去，戊○○打甲○○耳光。戊○○要打甲○○，甲○○一直 反手，沒有打戊○○的意思。沒有看到甲○○抓丙○○的手等語（ 見本院卷第117頁至第127頁）。
㈡警詢中稱：112年4月9日上午11時30分許，我在家中房間睡覺 ，醒來看到二堂哥乙○○、弟弟戊○○在客廳鬧事，戊○○要求我 將家中神明移走，乙○○說我今天就是要打醒你。當時戊○○正 在打甲○○，我抱住乙○○勸架，乙○○拿木椅打我的頭等語（見 Ａ卷第23頁至第26頁）；於偵查中稱：我抱住乙○○，避免乙○ ○動手打甲○○等語（見Ａ卷第138頁至第139頁）。六、證人楊惠真之證述：
㈠於本院審理中證稱：當天10點半過後，戊○○、乙○○有來，我 不知道他們怎麼進來的，就是開門就進來，我就有聽到客廳 有開門的聲音，也有爭執的聲音。一進門，戊○○就說離開我 們家，然後怎麼樣有的沒的，我先看到戊○○要拿垃圾桶丟我 ，甲○○擋在我前面，後來他開始摔東西，我剛好在廚房煮飯 ，有把一些湯的東西放在客廳那邊，戊○○就用菜湯澆在甲○○ 頭上，乙○○也在後面，戊○○打前面，乙○○打後面等語（見本 院卷第127頁至第136頁）。
㈡警詢中證稱：一開始我在廚房，我發現客廳有爭吵聲，就跑 出來，看到戊○○跟甲○○有所爭吵，戊○○看到我就大聲斥喝.. 戊○○、乙○○不喜歡我跟甲○○在丁○○家中，..一開始戊○○徒手 打甲○○，後來乙○○也有動手揮拳，之後丁○○就出現，要把乙 ○○拉開，拉開之後，我和甲○○往外跑等語（見Ａ卷第41頁至 第43頁）；於偵查中證稱：在正信路客廳，我聽到戊○○和乙 ○○對甲○○咆哮，我從廚房跑到客廳，跟戊○○和乙○○說有話好 好說，不要動手，我馬上轉頭去叫丁○○起床。戊○○和乙○○就 開始在客廳跟甲○○大小聲，我叫丁○○起床後，馬上跑回客廳 站在甲○○身後，戊○○就對我咆哮、斥責我，戊○○還拿客廳飯 桌上的菜湯潑甲○○。之後，乙○○、戊○○都有出手打甲○○，丁 ○○看到後去拉乙○○，要制止乙○○，但乙○○就動手打丁○○，後
來我與甲○○就往外跑。當時大家都在失控咆哮，所以也沒有 聽清楚誰對誰說什麼。甲○○有推戊○○，甲○○沒有對乙○○動手 等語（見Ａ卷第132頁至第134頁）。 七、辯解或證述不可採之理由
㈠被告戊○○辯稱係正當防衛部分：
⒈按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條固有明文。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為 之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必 以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又查 正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而 言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先 行侵害，自不得主張正當防衛。又按互毆係屬多數動作構成 單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還 擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排 除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛 權之餘地（最高法院30年上字第1040號、17年上字第686號 、96年度臺上字第3526號判決參照）。
⒉證人丙○○於審理中證稱：甲○○就抓住我的手臂，他力氣很大 ，甩不開，我說真的很痛，戊○○就要把他拉開，拉不開，就 把甲○○推開..一直拉拉扯扯等語（見本院卷第109頁至第110 頁）；於警詢中稱：甲○○抓住我的右手臂，我痛到大叫，戊 ○○看到後，為了保護我，就推開甲○○，他們倆個就扭打在一 起等語（見Ｂ卷第14頁至第15頁）。互參上情，堪認上開時 、地，被告甲○○抓住丙○○手臂，而被告戊○○將甲○○推開後， 斯時甲○○對於丙○○傷害之不法侵害業已結束，而後戊○○、甲 ○○等人在上開地點扭打互毆之事實。
⒊揆諸上開說明，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方 為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。況且，刑法上 之正當防衛固指行為人可為必要之阻擋以防衛自己或他人免 於受傷害，然非謂行為人可另行出手攻擊他人致傷，而依前 所述，本案關於甲○○傷害丙○○之不法侵害業已結束，被告戊 ○○自無從主張刑法上之正當防衛。且縱甲○○前曾有對丙○○有 傷害行為，然而被告戊○○推開甲○○時，甲○○已停止傷害丙○○ 之動作，此際，被告戊○○仍與甲○○扭打，而致甲○○受有上開 傷害，足認被告戊○○於前揭時地確有傷害甲○○之故意，且其 所為不符正當防衛之要件。是被告戊○○上開辯解尚有誤認， 難以憑採。
㈡被告乙○○辯解部分：
⒈證人丁○○於審理中具結證稱：乙○○跟甲○○吵架，戊○○咆哮， 甲○○跟戊○○打來打去，戊○○打甲○○耳光。..楊惠真叫我起來 的時候，我到客廳，因為他們在打架，二個人打一個人，所 以我主動抱住乙○○。因為他已經用拳頭打甲○○頭部一下，他 還要打第二下，我才去抱他。後來，甲○○離開現場，我放開 ，乙○○用椅子打我等語（見本院卷第117頁、第120頁至第12 2頁）。而證人戊○○證述關於被告乙○○沒有毆打甲○○部分， 核與證人丁○○、甲○○上開所證、證人己○○證述戊○○、乙○○2 人一前一後毆打甲○○等語之證述不符，難以採信。又證人丙 ○○雖於審理中證稱：戊○○推開甲○○，這時丁○○已經把乙○○抱 住壓制住，沒辦法打甲○○等語，惟亦證稱：丁○○怕乙○○去打 甲○○，就把乙○○抓住，乙○○的腰有受傷，說仲偉拉開拉開我 很痛，丁○○說不拉開就是不拉開等語（見本院卷第113頁、 第110頁）。茍若被告乙○○僅是單純平和勸架之動作，則丁○ ○有何必要緊抓乙○○以防止傷害行為擴大？是依丙○○等人關 於此節之證述，尚無從納為被告乙○○有無毆打甲○○之有利認 定。
⒉按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，