臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度建字第2號
原 告 黃明專 住○○○○○區○○路000號1樓
訴訟代理人 郭展瑋律師
被 告 黃舜宗即昱盛工程行
訴訟代理人 黃信豪律師
蔡文健律師
王又真律師
上列當事人間請求給付工程違約金事件，於民國113年4月22日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬元，及自民國111年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算的利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣伍拾肆萬元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰陸拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告起訴意旨略以：
一、訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於民國108年11月25日承攬 原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅的整修工程，裝潢工 程總價新臺幣（下同）360萬元，裝潢工程期限為108年11月 26日起至109年1月15日止。有雙方簽訂的裝潢工程合約書( 原證1)為憑，且原告於簽約前(108年10月28日)已給付渠等 第一期工程款144萬元(原證2)，合先敘明。二、然張○○即冠利工程行、廖○○無故拖延，遲至109年2月23日仍 未完成本工程，原告無奈只能同意與張○○即冠利工程行及被 告黃舜宗即昱盛工程行再次訂立裝潢工程合約書，延後裝潢 工程期限(原證3)。但被告至109年9月5日(約定竣工日，參 原證3第1頁)前，工程仍舊未有進展，應被告要求，原告才 提前於109年8月29日給付工程款72萬元予被告，除此之外， 被告亦依合約第11條第二款約定，從張○○那領取90萬元(參 原證3第2頁)。
三、豈料，被告屆期仍未竣工，幾經被告商請，原告又再次相信 而與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行於110年2 月5日簽訂補充協議書(原證4)。被告黃舜宗即昱盛工程行承
諾最遲於110年6月15日前完成所有工程，如有延誤，依該協 議書第四條第2款約定，每日按工程總價千分之五計算逾期 違約金。
四、最終被告仍失信於原告，原告百般無奈，只好於110年11月1 0日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函催告被告於函 到十日内完成本工程施作且經原告現場驗收，但被告收訖該 函後並未置理(原證5)。嗣原告於110年12月6日寄發臺北成 功郵局存證號碼893號存證信函聲明終止與訴外人張○○即冠 利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂的裝潢工程合約書、1 09年2月23日與訴外人張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱 盛工程行簽立的裝潢工程合約書及110年2月5日與訴外人張○ ○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行的補充協議書， 渠等均已收訖該函(原證6)。
五、是被告為取信原告，一再而三提出承諾，卻無視當初承諾原 告的裝潢工程完工期限，且工程進度嚴重落後，使原告迄今 兩年完全無法居住生活於該處，身心俱疲。爰提起本件訴訟 ，請求被告依協議書第四條第2款給付逾期完工違約金327萬 6000元【360萬元×0.005×l82天(110年6月16日至110年12月1 4日裝潢工程合約終止日)＝327萬6000元】(參原證4)。六、並聲明：㈠被告應給付原告3,276,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由 被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。七、原告其餘補充陳述暨原告證據資料詳如【附件Ａ】所載內容 。
乙、被告答辯意旨略以：
一、系爭工程遲延不可歸責於被告，原告不得向被告請求違約金 ：
(一)本件兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立「裝潢工 程合約書」(下稱：109年合約書)，冠利工程行承攬原告位 於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅裝潢工程(下稱：系爭工程) ，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人冠利工程行又於 110年2月5日簽立協議書(原證4。下稱：系爭協議書)。(二)依109年合約書第6條第五項「五、本裝修工程如有追加工程 ，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲方另行給 付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程之施作」 。
(三)今查，原告雖於110年2月22日至嘉義縣挑選建材，惟因原告 所選之材料高於原契約約定，故被告於110年3月1日即提出 追加預算表(鈞院卷頁145至151)，可知系爭工程之內容有所 變更，依109年合約書第6條第五項，須經甲方(即本件原告)
確認，但原告遲未同意，既契約變更未完成，被告不敢貿然 進料施作。
(四)由上可知，系爭工程遲延應不可歸責於被告，原告應不得向 被告請求違約金。
二、系爭工程有契約變更之情形：
(一)按兩造與訴外人冠立工程行於109年2月23日簽立「裝潢工程 合約書」(下稱：109年合約書)第6條第五項及第六項「五、 本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經 甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方 訂製材料及工程之施作」、「六、上列裝潢工程總價款為暫 定金額，俟乙方詳列工程預算書後由甲、乙雙方確認之」。(二)110年2月22日兩造至嘉義縣之建材行挑選建材，此為兩造所 不爭執，且經證人王雲祺、證人劉嘉鑫111年10月17日至鈞 院陳述。
(三)然依證人王雲祺所述，可知原告於110年2月22日挑選之磁磚 高於原先雙方約定之金額：
１、(被告訴訟代理人：證人方才所述原告有選定磁磚的樣式，請 問此選定的樣式，價格是否比原先契約定的還要高？)證人 王雲祺：是。
２、(原告訴訟代理人：為什麼你會知道原告選定的磁磚價格比契 約還高？)證人：我沒有看到契約書，是事後被告還有來好 幾次問報價單，來我店裡跟原告用電話講，我在旁邊聽到的 。
(四)由證人王雲祺所述可知，原告所選之磁磚樣式價格高於原契 約約定，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條 第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方 (即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠 利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，既然契約變更 未達成合意，被告當然無法繼續施作。
三、被告就系爭工程延誤原因之陳述並無矛盾： 有關被告前於111年5月9日陳述原告拖延選料等語，是指雙 方110年2月22日至證人王雲祺開設之建材行挑選磁磚後，因 原告挑選之建材價格高於原契約約定，故系爭工程有變更之 情事；然原告遲未承諾同意系爭工程契約變更，即係未選定 材料，被告當然不敢貿然買進，也就無法繼續施作系爭工程 ，被告所述並無矛盾。
四、被告主張證人王雲祺之證述應較證人劉佳鑫可信：(一)原告雖主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，無非以其證詞與證 人劉佳鑫陳述不一致為由。惟查，證人劉佳鑫既為原告之友 人(此為原告民事準備㈠暨調查證據聲請狀所自承，鈞院卷頁
121)，本有偏頗原告之可能，證人劉佳鑫同時也受原告委託 代表原告協調監督系爭工程(原證3第3頁，第12條補充說明 條款第三項)，故證人劉佳鑫就系爭工程即有利害關係，其 陳述是否可信即有疑問。
(二)反觀證人王雲祺，兩造為其工作上認識之客戶，並無僱傭關 係，與兩造應較無利害關係。證人王雲祺既已明確證稱被告 當天(即110年2月22日)有提到加價，而被告為了向原告確認 因為材料價格較原契約約定高而產生之系爭契約變更，而多 次與證人王雲祺確認報價、或在證人王雲祺之建材行打電話 原告討論等行為，符合一般常情，且均為證人王雲祺親自見 聞之事，故其證述並無可疑之處。
五、系爭工程契約有契約變更之情形：
(一)本件兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立「裝潢工 程合約書」(下稱：109年合約書)，冠利工程行(代表人：張 ○○)承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅裝潢工程(下 稱：系爭工程)，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人 冠利工程行又於110年2月5日簽立協議書(下稱：系爭協議書 )。
(二)依109年合約書第6條第五項及第六項「五、本裝修工程如有 追加工程，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲 方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程 之施作」、「六、上列裝潢工程總價款為暫定金額，俟乙方 詳列工程預算書後由甲、乙雙方確認之」。
(三)今查，原告於110年2月22日至嘉義縣挑選建材，此為兩造所 不爭執，且經證人王雲祺、證人劉嘉鑫111年10月17日至 鈞院證述。惟因原告所選之材料高於原契約約定，故被告於 110年3月1日即提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)，可知 系爭工程之內容有所變更，依109年合約書第6條第五項及第 六項，須經甲方(即本件原告)確認，但原告遲未同意，既契 約變更未完成，被告自然不敢貿然進料施作。
六、系爭工程遲延為原告遲未確認系爭契約之變更，不可歸責於 被告，原告應不得向被告請求違約金：
(一)原告雖主張被告並未告知原告選定磁磚樣式必須加價，然依 證人王雲祺111年10月17日到庭所述，可知原告於110年2月2 2日挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額，原告亦知悉金額 較高一事：
１、(被告訴訟代理人：證人方才所述原告有選定磁磚的樣式，請 問此選定的樣式，價格是否比原先契約定的還要高？)證人 王雲祺：是。
２、(原告訴訟代理人：為什麼你會知道原告選定的磁磚價格比契
約還高？)證人：我沒有看到契約書，是事後被告還有來好 幾次問報價單，來我店裡跟原告用電話講，我在旁邊聽到的 。
(二)由證人王雲祺所述可知，原告所選之磁磚樣式價格高於原契 約約定，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條 第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方 (即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠 利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，既然契約變更 未達成合意，被告當然無法繼續施作。
(三)又依被告前呈被證2之對話紀錄，可證被告已明確告知原告 系爭工程有所變更追加，但原告遲未承諾同意變更追加，導 致被告無法施作；且被告於110年2月22日之後亦有多次前往 證人王雲祺開設的建材行，此有證人王雲祺111年10月17日 之陳述可以為證，被告對於系爭工程態度積極並無拖延，系 爭工程之遲延應歸責於原告所致，故原告提起本訴請求遲延 違約金，實屬無由。
(四)原告復主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，惟被告主張證人王 雲祺之證述應較證人劉佳鑫可信：
１、原告主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，無非係以其證詞與證 人劉佳鑫陳述不一致為由。惟查，證人劉佳鑫既為原告之友 人(此為原告民事準備㈠暨調查證據聲請狀所自承，鈞院卷頁 121)，本有偏頗原告之可能，證人劉佳鑫同時也受原告委託 代表原告協調監督系爭工程(原證3第3頁，第12條補充說明 條款第三項)，故證人劉佳鑫就系爭工程即有利害關係，其 陳述是否可信即有疑問。
２、反觀證人王雲祺，兩造為其工作上認識之客戶，並無僱傭關 係，與兩造應較無利害關係。證人王雲祺既已明確證稱被告 當天(即110年2月22日)有提到加價，而被告為了向原告確認 因為材料價格較原契約約定高而產生之系爭契約變更，而多 次與證人王雲祺確認報價、或在證人王雲祺之建材行打電話 原告討論等行為，符合一般常情，且均為證人王雲祺親自見 聞之事，故其證述並無可疑之處。
七、原告雖稱被告就系爭工程延誤原因之陳述矛盾，但被告之主 張並無矛盾：
被告前於111年5月9日陳述原告拖延選料等語，是指雙方110 年2月22日至證人王雲祺開設之建材行挑選磁磚後，因原告 挑選之建材價格高於原契約約定，導致系爭工程有變更之情 事；然原告遲未承諾同意系爭工程契約變更(即建材價格變 更)而係未選定材料，被告當然不敢貿然買進，也就無法繼 續施作系爭工程，被告所述並無矛盾。
八、退步言之，倘鈞院認原告得向被告請求違約金(假設語，被 告仍否認之)，請求予以酌減：
(一)按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法 第252條訂有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額( 最高法院103年度台上字第2435號判決意旨參照)。又當事人 約定契約不履行之金過高者，法院固得依民法第252條酌減 至相當之數額，所約定違約金是否過高，應就債務人若能如 期履行債務時，債權人可得享受之一切利益及因遲延所受損 害等為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量 之標準(最高法院108年台上字第1342號判決意旨參照)。(二)今查，被告就系爭迄今僅自原告取得72萬元，及自訴外人張 ○○取得90萬元之工程款，共計162萬元，原告向被告請求3,2 76,000元之違約金為被告取得工程款之兩倍以上。又查，被 告於系爭工程中並非怠惰拖延，態度積極，有前呈被證2之 對話紀錄可證，又被告僅是小型工程行，在系爭工程施作中 亦已付出相當之成本，原告請求之違約金顯然過高，懇請鈞 院審酌以上情事，依民法第252條予以酌減。九、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢被告願 供擔保，請准免為假執行之宣告。
十、被告其餘答辯陳述暨被告證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容 。
丙、本院得心證之理由
一、按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。」此規定乃係賦與法院得依兩造提出之事證 資料，斟酌社會經濟狀況，並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限。
二、經查，原告與訴外人張○○即冠利工程行於108年11月25日簽 訂裝潢工程合約書(原證1，本院卷第11-29頁)；嗣於109年2 月23日，兩造與訴外人張○○即冠利工程行另簽訂裝潢工程合 約書，被告黃舜宗即昱盛工程行為現場施作承包商(原證3， 本院卷第35-39頁)。之後，兩造又於110年2月5日與訴外人 張○○即冠利工程行簽訂協議書(原證4，見本院卷第41-45頁) ，其中協議書中之第二條約定：「丙方(黃舜宗) 應於110年3月15日前完成工程預算書確立全案工程預算(應 註明各單項之規格及廠牌)，作為爾後請款、追加減帳及完 工驗收之依據(三方應於工程預算書簽名用印)。1、丙方應 於110年2月21日前一次完成所有造材作業，由甲方確認之。 2、丙方應於110年3月1日前，將確認之工程預算書交付甲方
審查。」；第三條約定：「丙方應於110年6月15日前完成所 有工程請甲方現場驗收。」；第四條約定：「1.上列第二條 之有關工程預算書確認時間，丙方如有延誤，以每日按工程 總價千分之五計算，由工程款中扣除之。2.上列第三條之完 工期限，丙方如有延誤，以每日按工程總價千分之五計算， 由工程款中扣除之」。另外，原告在於108年10月29日已經 給付張○○即冠利工程行144萬元(原證2，本院卷第31頁)。另 原告應被告的要求，提前於109年8月29日給付工程款72萬元 給予被告；除此之外，被告亦依裝潢工程合約書中第11條第 二款約定，從訴外人張○○那領取90萬元之工程款。以上合計 ，總共162萬元。上情為兩造不爭執之事實。本件兩造主要 爭執事項在於：㈠被告有無逾期完工？逾期日數若干？㈡若被 告有遲延情事，遲延是否不可歸責被告？㈢本件約定之違約 金是否過高，是否應予酌減？
三、被告有逾期完工；逾期日數為176天：
(一)原告主張：
１、原告與訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂 裝潢工程契約書，裝潢工程總價360萬元，裝潢工程期限為1 08年11月26日起至109年1月15日止，然因張○○即冠利工程行 、廖○○無故拖延，遲至109年2月23日仍未完成本工程。原告 與訴外人張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行再次 訂立裝潢工程合約書，延後裝潢工程期限，工程期限為109 年3月5日至109年9月5日，但被告約定竣工日前，工程仍舊 未有進展。
２、被告因屆期仍未竣工，原告又與訴外人張○○即冠利工程行及 被告黃舜宗即昱盛工程行於110年2月5日簽訂補充協議書， 被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日前完成所 有工程。嗣後，原告於110年11月10日寄發臺北成功郵局存 證號碼802號存證信函，催告被告於函到十日内完成本工程 施作且經原告現場驗收，但被告收訖該函後並未置理。嗣原 告於110年12月6日另寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證 信函，聲明終止與訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於108年1 1月25日所簽訂的裝潢工程合約書、109年2月23日與訴外人 張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行所簽立的裝潢 工程合約書及110年2月5日與訴外人張○○即冠利工程行、被 告黃舜宗即昱盛工程行的補充協議書。被告已收受該存證信 函，上述裝潢工程合約終止日為110年12月14日。３、原告主張被告逾期182天【110年6月16日至110年12月14日裝 潢工程合約終止日】。
(二)被告抗辯：
１、兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立裝潢工程合約 書，冠利工程行承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅 裝潢工程，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人冠利工 程行又於110年2月5日簽立協議書。
２、然依109年2月23日簽立之裝潢工程合約第6條第五項：「五、 本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經 甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方 訂製材料及工程之施作」。原告雖於110年2月22日至嘉義縣 挑選建材，惟因原告所選之材料高於原契約約定，故被告於 110年3月1日即提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)。可知 系爭工程之內容有所變更，依照109年合約書第6條第五項， 須經甲方(即本件原告)確認，但原告遲未同意，既契約變更 未完成，被告不敢貿然進料施作。
３、由上可知，系爭工程遲延應不可歸責於被告，原告應不得向 被告請求違約金。
(三)本院判斷：
１、經查，原告於108年11月25日與訴外人張○○即冠利工程行、廖 ○○簽訂裝潢工程契約書，裝潢工程期限為108年11月26日起 至109年1月15日止，然遲至109年2月23日仍未完成本工程。 嗣後，原告與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行 另於109年2月23日再簽訂裝潢工程合約書，延後裝潢工程期 限，工程期限為109年3月5日至109年9月5日。但被告於約定 竣工日前，工程仍舊未有進展。
２、次查，被告黃舜宗即昱盛工程行至109年9月5日期限屆期仍未 竣工。經被告商請，原告於110年2月5日另再次與張○○即冠 利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行簽訂協議書，被告黃舜 宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日前完成所有的工程 。
３、復查，最終被告仍失信於原告，於110年6月15日期限屆期也 仍然未竣工。原告於110年11月10日寄發臺北成功郵局存證 號碼802號存證信函催告被告於函到十日内完成本工程施作 且經原告現場驗收，但被告收訖該函後未置理。嗣後，原告 於110年12月6日寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證信函 聲明終止與張○○即冠利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂 的裝潢工程合約書、109年2月23日與張○○即冠利工程行、被 告黃舜宗即昱盛工程行簽立的裝潢工程合約書及110年2月5 日與張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行的協議書 。
４、被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日以前完成 所有的工程，屆期仍未竣工，確實有逾期完工之情形。被告
黃舜宗即昱盛工程行於110年12月8日已收受原告於110年12 月6日寄發之臺北成功郵局存證號碼893號存證信函(原證6； 本院卷一第65頁)，聲明終止裝潢工程合約及補充協議書之 內容。因此，本件自110年6月16日即被告應完工之翌日起， 計算至110年12月8日原告終止裝潢工程合約及補充協議之日 止，被告黃舜宗即昱盛工程行逾期之日數，期間總共5個月 又22日，天數為176天。
四、被告遲延完工，應可歸責於被告：
(一)原告主張：
１、被告於111年5月9日到庭供稱本件工期延誤係因原告拖延選料 ，嗣後又改稱是原告遲未同意其追加預算使其無法繼續施作 ，前後矛盾，且原告分別於110年11月10日及110年12月6日 寄發存證信函給被告，被告均未回應，被告所述屬臨訟之詞 。
２、原告於109年2月23日與訴外人張○○即冠利工程行及被告黃舜 宗即昱盛工程行復訂立裝潢工程合約書，同意渠等延後本案 裝潢工程期限至109年9月5日，但在此長達8個月期間，工程 仍舊未有進展。原告再次於110年2月5日與張○○即冠利工程 行及被告黃舜宗即昱盛工程行簽訂協議書，則即應依該協議 書第二條約定，被告除在110年2月21日前完成所有造材作業 交由原告確認，並於110年3月1日前完成工程預算書(註明各 單項之規格及廠牌)提交原告審查，作為爾後請款、追加減 帳及完工驗收之依據。被告於110年2月22日才通知原告南下 挑選磁磚建材，並至110年5月18日才通知原告挑選門邊框的 抿石子建材，足見被告並未按協議書完成工程預算書，遲至 今均未完工，被告所辯不可歸責云云，與事實不符。３、被告在兩造簽立上開協議書後，復以109年2月23日裝潢工程 合約書第6條第5項及第6項約定，稱原告遲未同意被告追加 工程款云云，顯與協議書第二條内容牴觸，應認優先適用協 議書第二條約定。
(二)被告抗辯：
１、依證人王雲祺所述，可知原告於110年2月22日所挑選之磁磚 高於原先雙方約定之金額，則系爭工程即有變更之情事，依 109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告) 確認，且應由乙方(即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後 由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同 意，既然契約變更未達成合意，被告當然無法繼續施作。２、原告雖主張被告並未告知原告選定磁磚樣式必須加價，然依 證人王雲祺111年10月17日到庭所述，可知原告於110年2月2 2日挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額，原告亦知悉金額
較高一事，被告對於系爭工程態度積極並無拖延，系爭工程 之遲延應歸責於原告所致，故原告提起本訴請求遲延違約金 ，實屬無由。
(三)本院判斷：
１、經查，本件原告黃明專於110年2月22日應被告要求，與原告 的女兒、並隨同原告友人劉佳鑫專程至嘉義挑選外牆及屋内 地板、廁所、廚房的牆壁及樓梯等處的磁磚建材，當日被告 並未告知原告選定的磁磚樣式必須加價。
２、證人王雲祺於111年10月17日言詞辯論時到庭證稱：伊有印象 在去年（即110年）2月間，被告有帶著原告與另一位證人劉 佳鑫到伊的建材行，選購磁磚樣式，當天原告他們也已有選 定要何樣式之磁磚，但被告後來沒有向伊進料，伊不知道是 何原因；而當時被告他們來選料時，在場也沒有提到哪些磁 磚樣式可以選，哪些不能選。
３、證人劉佳鑫於111年10月17日言詞辯論時到庭證稱：伊於去年 （即110年）2月間有陪同原告應被告的要求到嘉義王雲祺的 材料行來選磁磚樣式，確切時間是2月22日；當天原告有全 部選定要什麼樣的磁磚樣式，包含內裝（包含所有地坪、浴 室、廚房的牆壁及樓梯踏階）、外飾（指所有建築物的外牆 部分）；當天在選磁磚樣式時，被告沒有當場提到說選定的 磁磚樣式必須要加價；被告有選定磁磚，但是被告並沒有買 磁磚到現場施作。
４、本件依證人王雲祺、劉佳鑫二人所述，原告在000年0月間， 就已經選購磁磚樣式，包含所有地坪、浴室、廚房的牆壁及 樓梯踏階、及建築物外牆部分的磁磚，但被告並沒有買磁磚 到現場施作。因此，本件系爭工程迄至於110年6月15日屆期 仍然未竣工，而有逾期未完工之情形，被告之遲延完工，應 可歸責於被告。
５、至於被告辯稱原告於110年2月22日所挑選之磁磚，高於原先 雙方約定之金額，系爭工程有變更之情事，依109年合約書 第6條第五項及第六項，須經原告確認，且應由訴外人冠利 工程行詳列工程預算書後，由原告與訴外人冠利工程行雙方 確認之，但原告遲未承諾同意，因契約變更未達成合意，故 被告無法繼續施作云云。惟查，兩造既於110年2月5日簽訂 協議書，則本件工程即應依該協議書第二條約定，被告應在 110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認，並於110 年3月1日前完成工程預算書提交原告審查，及於110年3月15 日前確立全案工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)，作為 爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據。然查，被告於110 年2月22日才通知原告挑選磁磚建材，即未在110年2月21日
前完成所有造材作業交由原告確認。被告又辯稱本件工期之 延誤係因原告拖延選料云云，然查原告及原告的女兒、原告 友人劉佳鑫在於110年2月22日應被告要求，即專程至位於嘉 義縣的材料商王雲祺之材料行，挑選嘉義縣○○鄉○○000號透 天住宅的外牆及屋内牆壁、地板、廁所、樓梯等處的磁磚建 材，而且，原告當日即已經選定磁磚樣式，被告嗣後遲不進 料，當然也就沒有施作。另外，從被告提出之line群組對話 紀錄截圖編號13可知，被告時至110年3月29日仍未備妥資料 ，此觀被告回應：「專姊你要我明天過去商議因為我還沒有 備妥資料給我幾天準備資料星期五和張先生三方一起商議… 」(參被證2第5頁)，顯已逾協議書所約定被告應於110年3月 1日前完成工程預算書提交原告審查及於110年3月15日前確 立全案工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)的期限。 至於被告提出之被證3 及被證4的「契約估價單」的內容， 訂立契約人欄僅列甲方(工程業主)及乙方(承包商)【本院卷 一第141至151頁及第391至395頁】而已；此與協議書中所稱 之「三方(甲方黃明專、乙方張○○、丙方黃舜宗)應於工程預 算書簽名用印」的「工程預算書」之正式格式顯然不同。因 此，上述「契約估價單」，應該僅是一份非正式的草稿，尚 難認為是屬於協議書中第二條所約定的「工程預算書」。 而且，正式的協議書第二條所約定的工程預算書，是必須要 註明單項之規格及廠牌，但是，上述「契約估價單」大部分 項目都沒有註明規格及廠牌。因此，原告無法進行確認，自 無從在上述「契約估價單」簽名用印。因此，本件系爭工程 迄至110年6月15日仍未竣工，應歸責於被告未按協議書約定 完成工程預算書，是被告所辯不可歸責云云，難認為可採。 被告之遲延完工，應歸責於被告，非可歸責於原告。五、本件約定違約金過高，應予酌減：
(一)原告主張：
被告辯稱原告請求之違約金為被告已取得工程款2倍以上， 顯然過高，應予酌減云云，惟本件違約金之約定係為兩造合 意，與承攬人嗣後收取的承攬報酬應無關聯，且從108年11 月25日簽約至110年12月14日終止合約，長達兩年，原告確 實給過被告無數次機會，但系爭案場現況仍如同廢墟，原告 根本無法居住使用，應認原告所請求之違約金，並無過高之 情形。
(二)被告抗辯：
１、被告就本件系爭工程迄今僅自原告取得72萬元，及自訴外人 張○○取得90萬元之工程款，共計162萬元，而原告向被告請 求3,276,000元之違約金為被告取得工程款之兩倍以上。
２、被告於系爭工程中並非怠惰拖延，態度積極，有前呈被證2之 對話紀錄可證，又被告僅是小型工程行，在系爭工程施作中 亦已付出相當之成本，原告請求之違約金顯然過高。倘鈞院 認為被告應給付原告違約金，且應將施工進度納入違約金之 審酌，請求依民法第252條予以酌減。
３、對於原告以112年11月6日民事準備㈥狀提出之附件3所主張之 張○○給付被告300,000元云云。被告否認有收到這筆300,000 元的工程款，因原告無法證明被告有收到，若法院認應給付 違約金，請求抵銷之。
(三)本院判斷：
１、經查，被告逾期之日數為176天(110年6月16日至110年12月8 日裝潢工程合約終止日)。依協議書第四條第2款約定，每日 按工程總價千分之五計算逾期違約金，即為3,168,000元【 計算式：360萬元×0.005×l76天＝3,168,000元】。２、惟查，本件被告就系爭工程，迄今僅自原告取得72萬元，及 自訴外人張○○取得90萬元之工程款，合計總共162萬元。至 於原告主張之訴外人張○○給付被告300,000元云云，因被告 否認有收到這筆300,000元的工程款，而且原告也無法提出 訴外人張○○確實有給付被告300,000元的證明資料，故本件 尚難認為被告有收到原告上述所主張之300,000元。 又查，上述違約金的數額，已經將近於被告所取得工程款的 兩倍。然而，被告僅是小型的工程行，在系爭工程施作中也 已經付出相當的成本，如果命被告給付上述違約金的數額， 顯然過高，因此，本件應依民法第252條的規定，將違約金 予以酌減至162萬元。
五、綜據上述，本件原告依據兩造協議書第四條第2款約定，於 請求被告給付162萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年2 月24日起，至清償日止，按年息百分之五計算的利息之範圍 內，於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍之 請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；逾上述範圍所 為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。六、本件原告勝訴部分，原告陳明願提供擔保請准宣告假執行， 經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告 之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不 合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果 均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
丁、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日 民二庭法 官 呂仲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 7 日 書記官 洪毅麟
【附件Ａ】：原告其餘補充陳述暨原告證據資料壹、原告其餘補充陳述：
一、按「(一)觀諸系爭契約第7條約定：『工程期限：於108年1月 25日止前完工。』、第8條約定：『逾期罰款：乙方如不能於 規定完工期限內完成全部工程時，按逾期日數乘以契約價金 總額千分之5，累計達契約價金總額百分之20為上限，且不 計入賠償責任上限金額。』(詳系爭契約第1至2頁)，上訴人 承攬系爭工程之完工期限為108年1月25日，若上訴人不能於 該完工期限內完成全部工程時，上訴人始應按逾期日數以契 約價金總額千分之5計付逾期罰款，並非指逾某一階段工程 預定進度未完成該階段之工作，即按逾期日數以契約價金總