臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
112年度南簡字第1850號
原 告 林凱文
訴訟代理人 謝依良律師
被 告 臺南市關廟區公所
法定代理人 李賢村
訴訟代理人 楊正文
侯信逸律師
鄭志侖律師
賴怡馨律師
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國113年5月31日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地如附圖所示編號A，面積7.5平方公尺、編號B，面積13平方公尺、編號C，面積12平方公尺、編號D，面積15平方公尺、編號E，面積19.5平方公尺之擋土牆拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣147,400元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原 告所有，被告未得原告同意，於系爭土地上施設如附圖所 示編號A，面積7.5平方公尺、編號B，面積13平方公尺、 編號C，面積12平方公尺、編號D，面積15平方公尺、編號 E，面積19.5平方公尺之擋土牆（下稱系爭擋土牆）為無 權占有；又系爭擋土牆不符合「供不特定公眾使用」之要 件，依臺南縣政府公共工程計劃提案單所載，其中「使用 情形」欄位，係勾選「少數戶使用」、「預期效益」欄位 係記載「本案擋土牆原係百姓私自建造，由於品質不良， 已嚴重傾斜，為顧及農民財產生命之安全宜早日重新設置 」，可知系爭擋土牆之設置純係為少數之特定人（即下湖 段231-5、231-6、231-7及231-8地號等土地所有人）所為 ，與台86快速道路之地基無涉。另依臺南市關廟區公所會 勘紀錄之會勘結論，可知系爭擋土牆為下湖段231-1、231 -5、231-6、231-7及231-8向時任關廟鄉代表反應，被告 始於94年完成採購發包施工之工程，益證系爭擋土牆僅係 為下湖段231-1、231-5、231-6、231-7及231-8地號土地
所有人而施作，並非為不特定公眾而施作，且被告並未舉 證苟無系爭擋土牆存在，會影響台86快速道路地基之情事 ，且苟有沖刷台86快速道路路基之疑慮，理應於施作台86 快速道路工程時即需先行施作擋土牆，況被告於113年1月 10日會勘現場時，曾邀請交通部公路局南區公路新建工程 分局科員曾永典出席，曾永典當場表示拆除系爭擋土牆不 會影響台86快速道路之道路地基。
（二）系爭擋土牆之設置為94年間，顯然不符合釋字第400號「 設置時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其 梗概」之要件，且被告稱從民眾自行設置擋土牆、被告興 建系爭擋土牆迄今至少已逾19年以上，被告理應舉證證明 系爭擋土牆之所處位置與民眾自行設置擋土牆相同，方能 將前後的時間加計，況原告所有之系爭土地面積甚廣，系 爭擋土牆位於系爭土地與鄰地之毗鄰處，若無鑑界，難以 發現系爭土地遭無權占用之情事，原告係不知悉上情，方 無阻止之舉，並非明知而無異議，與「土地所有權人並無 阻止」之要件有間；又被告自承未徵得原告同意即擅自施 作系爭擋土牆，且並未進行鑑界，未依法行政，侵占原告 私有土地，所設置水泥材質之擋土牆，亦不符合農地使用 法規，原告訴請被告拆除，係本於系爭土地所有權人身分 對無權占有者行使物上請求權，難謂係權利濫用。爰依民 法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主 文第1項所示。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭土地雖為原告所有，然系爭土地所在位置地勢較低， 倘遇大雨，南邊土地上之土石將會被沖刷至系爭土地，倘 土石往北繼續沖刷，未來勢必會影響台86快速道路之道路 地基安全，故為顧及大眾通行台86快速道路之行車安全考 量，在民眾表示原先所設立之擋土牆已不堪使用後，方由 被告以公共工程方式於原先擋土牆位址重新設置系爭擋土 牆，是認系爭擋土牆之設置應符合公用地役關係之「為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之 要件。
（二）再者，無論是94年之前由民眾自行設置擋土牆，或於94年 之後由被告興建系爭擋土牆，迄至本件訴訟提起之前，系 爭土地原所有權人均未曾表示過反對，原告於102年3月25 日因贈與而取得系爭土地，並於同年4月24日為登記，至 今已有10年以上之時間亦不行使其權利，此應足使被告正 當信賴原告已不欲其履行義務，系爭土地之所有權縱未為 移轉登記，而為私人即原告所保留，但仍負有供公眾使用
之社會義務，且系爭擋土牆占用之面積非鉅，對於原告在 系爭土地整體之使用上，影響甚微，故認如拆除系爭擋土 牆可使原告所獲得之利益甚少，但對公益損失甚大，此應 可認原告請求拆除系爭擋土牆係有違反公共利益及損害他 人之情，應有違誠信原則，而屬權利濫用等語資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）原告主張系爭土地為其所有，系爭擋土牆為被告所設置， 占用系爭土地等情，業據提出系爭土地之土地登記第一類 謄本為證（調卷第11頁），並經本院於113年3月13日會同 兩造及臺南市歸仁地政事務所測量人員履勘現場並囑託該 所測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及臺南市歸仁地政事 務所113年4月19日函及所附土地複丈成果圖等在卷可參（ 本院卷第81至91頁），且為被告所不爭執，堪信原告上開 主張為真實。
（二）原告主張被告未得其同意於系爭土地上施設系爭擋土牆， 應拆除系爭擋土牆，然為被告所否認，並抗辯系爭擋土牆 已成立公用地役關係，原告主張拆除為權利濫用等語，經 查，成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而 未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司 法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。然系爭 擋土牆之設置係因下湖段231-1、231-5、231-6、231-7、 231-8地號土地向時任關廟鄉代表反應，被告始於94年完 成採購發包施工之工程，當年未取得本案地號（即系爭土 地）土地使用同意書等情，有會勘紀錄1份在卷可憑（本 院卷第51頁）；且被告提案設置系爭擋土牆時關於預期效 益部分係主張「本案擋土牆原係百姓私自建造，由於品質 不良已嚴重傾斜，為顧及農民財產生命之安全宜早日重新 設置」，並於工程現況使用情形欄勾選☑少數戶使用等情 ，亦有公共工程計劃提案單1份附卷可參（本院卷第59頁 ），堪認系爭擋土牆之設置僅係因少數農民之需求而設， 已不符合供不特定公眾使用之要件，且被告於93年2月5日 曾發函臺南市政府請其撥款補助系爭擋土牆之設置，有函 文1份在卷可佐（本院卷第57頁），及被告自承係於94年 間完工，應可確認系爭擋土牆之設置時間為94年，故亦難 合於上開經歷之年代久遠之要件，則系爭擋土牆之設置既 無法成立公用地役關係，且被告設置時，亦未取得當時土
地所有權人之同意，則原告請求被告應將系爭擋土牆拆除 ，自屬其權利之正當行使，被告抗辯原告請求其拆除為權 利濫用，並不可採，是被告所設置之系爭擋土牆既為無權 占有系爭土地，則原告主張依民法第767條第1項規定，請 求被告將系爭擋土牆拆除後，將該部分土地返還原告，應 屬有理。
四、綜上所述，被告設置之系爭擋土牆既無占有系爭土地之合法 權源，對原告之所有權已生妨害，則原告依民法第767條第1 項規定，請求被告拆除系爭擋土牆，並將該部分土地返還原 告，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序之訴訟 ，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定， 本院應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依 職權宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 21 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 丁婉容
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 113 年 6 月 21 日 書記官 鄭梅君