福建高等法院金門分院刑事判決
113年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 洪家煒
選任辯護人 黃偉雄律師(法扶律師)
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服褔建
金門地方法院110年度訴字第18號，中華民國113年1月25日第一
審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署110年度偵字第597號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告提起上訴，明示 僅針對原判決科刑部分提起上訴，有上訴理由狀、準備程序 筆錄在卷可稽（見本院卷第23至27、72頁）。是本院審理範 圍僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實 、所犯法條等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑 審查之依據，先予敘明。
貳、被告上訴意旨略以：伊與A女、B女為男女朋友，A女及其父 母親、B女均表示有意願原諒伊，且伊屬年輕無知，應有刑 法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未適用該條規定酌減 其刑，有所違誤，且量刑過重等語。
參、駁回上訴之理由：
一、駁回上訴部分：
㈠原審審理結果，認被告罪證明確，適用112年2月15日修正前 （以下同）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項等規定 ，並以行為人責任為基礎，說明審酌被告明知被害人A女、B 女均為12歲以上未滿18歲之女子，身心尚在發展，自我判斷 力與保護能力未臻成熟，竟為滿足個人私欲，在與A女、B女 各自交往為男女朋友期間，利用未成年人自我保護意識薄弱 之機會，以言語引誘方式，使A女與B女各自拍攝上開照片、 影片後，使用網際網路傳輸、接收A女與B女傳送之裸露胸部 、下體之照片、自慰影片等資料後予以儲存在其所有之手機 內，對被害人日後在婚姻、交友、兩性關係等方面造成不良 影響，並侵害A女與B女之人格尊嚴及性自主決定權，所為實 應予非難。又審酌被告始終坦承犯行，已經與被害人B女法
定代理人成立和解，B女法定代理人不向被告請求賠償等情 ，有被告112年11月14日準備程序當庭提出之和解書影本附 卷可稽；至被害人A女部分，雖A女本人表示無意對被告提告 ，然因A女之法定代理人向原審書記官表示無和解意願、不 用被告賠償等語，致被告無法與被害人A女暨A女之父、母調 解，進而賠償等情，有原審112年11月15日公務電話紀錄在 卷可憑，可認被告尚能認識錯誤，犯後態度尚可，並考量被 告之素行，自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情 狀，就被告所犯共7罪，各處有期徒刑3年4月。兼衡各罪之 犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不 法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內 部性界限等情，經整體評價後定其應執行有期徒刑4年。核 其認事用法並無違誤，量刑、所定應執行刑及沒收亦屬妥適 。
㈡被告雖請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規 定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。本院衡酌被告為本案犯行時，已年滿 22歲，A女及B女均為14歲以上未滿16歲之女子，被告侵害未 成年人權益情節非輕。又被告於110年2月及4月間，因另對 代號BY000-A110004號之14歲以上未滿16歲女子，犯妨害性 自主案件，共2罪，於110年4月13日接受警詢，有警詢筆錄 、起訴書、歷審判決書附卷可查（見外放本院111年度侵上 訴字第3號卷部分影卷），猶不知警惕及收斂，更於同年4月 16日、4月18日、4月20日，3度對A女為本案犯行，另於同年 4月17日，對B女為本案犯行。除可見其係一再挑選思慮未臻 成熟之年幼被害人，犯妨害性自主等相類犯行外，更彰顯其 漠視法治，視法律為無物之心態，惡性非輕，依其犯罪當時 情狀，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行， 在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情 而有顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地， 所請並非可採。
㈢又被告主張原判決量刑過重云云。惟按量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項 。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法。原判決於量刑時，業已詳加審 酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量被告上訴意旨所稱與 A女表示無意提告，及B女法定代理人與被告成立和解、不請
求被告賠償等情，暨被告犯後態度、犯行危害程度，及其生 活狀況與智識程度等量刑事由如前述，於法定刑度內所量處 之刑，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，尚無顯然失出失入 情形，自非得任意指為違法。又被告所犯修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之 電子訊號罪，法定本刑為3年以上7年以下有期徒刑，得併科 3百萬元以下罰金。原判決就被告所犯共7罪，各量處有期徒 刑3年4月，相較於有期徒刑之最高及最低刑度，足見原判決 量刑已屬從輕，且未逾越法律限制範圍。況且，被告所犯共 7罪所處之刑均為3年4月，所處有期徒刑合計之刑期為有期 徒刑23年4月，為其定應執行刑之上限。原審就被告所犯各 罪所處之有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年，較前 述定應執行刑之上限，已屬從輕量處，符合恤刑之理念。本 院認原審所定執行刑業已酌情考量被告所犯數罪之罪質相近 、於接近之時間所犯，及其非難程度暨所反應出之人格特性 ，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等 因素而為酌定，要屬妥適。
㈣至被告提出刑事陳報暨聲請調查證據狀，陳稱已獲A女與其父 母之原諒云云。惟查，本院據被告聲請傳喚A女，並依法通 知告訴人即A女父母親（代號各為BY000-Z000000000B、BY00 0-Z000000000A）於審理時到庭。A女證稱：被告被判刑以後 ，大概今年3、4月，有找我要求原諒，叫我看他這陣子到開 庭前的表現，再決定要不要原諒他。（問：要看被告什麼樣 的表現再決定是否原諒他？）他最近的動向、做事之類的。 （問：是否可以具體說明最近的動向、做事之內容為何？） 看他跟現在的女朋友會不會做之前的那種事情。（問：你如 何知悉他會不會和現在的女朋友做之前被起訴的事情？）我 會去看他的定位在哪裡，隨時密他，會不會秒回我。（問： 被告有無和現任女友拍攝猥褻影片或照片，你並沒有監看他 及現任女友手機，你如何知道？）我認識他現任女友，我會 詢問他現任女友是否有做這些事情。（問：如果被告現任女 友幫助被告隱瞞你，你如何得知？）我不會知道。（問：你 的父母有表示要原諒被告？）父母說看我的意願等語；A女 父親陳稱：沒有與被告達成民事和解，被告沒有任何的賠償 。（問：被告具狀表示你願意原諒他，是否屬實？）我沒有 明確的表示。現在就本案願意原諒他。A女母親則稱：沒有 與被告達成民事和解，被告沒有任何的賠償。（問：被告具 狀表示你願意原諒他，是否屬實？）我從頭到尾都沒有說過 要原諒他。（問：現在就本案是否願意原諒他？）剛剛看到 法院提示的證據，被告好像是計畫很久的感覺，我現在心裡
有一點矛盾。（問：你沒有明確的意願原諒他，是否如此？ ）我有點矛盾。（問：比較傾向原諒或不原諒？）得饒人處 且饒人，如果被告真的悔改，我傾向原諒他。（問：如何判 斷被告是否真的悔改？）透過女兒或外界的訊息。（問：有 無希望被告履行的條件？）不要再做對我女兒或其他女性做 過的類似事情等語（見本院卷第130至133、143至145頁）。 由上可知，被告迄今仍未與A女及其父母親達成民事和解， 亦未為任何賠償或其他填補損害之行為，且A女之父母親於 本院審理前，從未表示願意原諒被告，被告上開狀內所載， 已與事實不符。又A女及其父親固稱願意原諒被告，然綜觀 其等所述內容，A女父親以A女之意見為準，而A女則視被告 日後是否未再為與本案相同或類似行為而定，仍待觀其後效 ，要非現在就原諒被告之意。而A女母親亦未見有何原諒被 告之意。是原審關於此部分量刑基礎並未有所撼動或有重大 變更。被告執上開與事實出入之抗辯，主張應有刑法第59條 規定之適用及原審量刑過重云云，亦非可採。
㈤綜上，原判決所處各罪之刑及所定應執行刑，均無違反公平 、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，縱所量處之刑 與所定應執行刑，與被告主觀上之期待有所落差，亦難指原 審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。故被告仍 執前詞指摘原判決有未適用刑法59條規定之違誤及量刑過重 云云，自非有據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官王柏敦到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事庭審判長法 官 李文賢
法 官 陳瑞水
法 官 許志龍
以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡鴻源
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日