最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度上字第196號
上 訴 人 安妞餐飲有限公司
(原審參加人)
代 表 人 林稚娟
訴訟代理人 王仲軒 律師
潘俞宏 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
(原審被告)
代 表 人 廖承威
被 上訴 人 張美琪
（原審原告）
訴訟代理人 蔣文正 律師
江郁仁 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國112年11月30
日智慧財產及商業法院112年度行商訴字第32號行政判決，提起
上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人安妞餐飲有限公司負擔。 理 由
一、上訴人安妞餐飲有限公司(下稱安妞公司)係原審依行政訴訟 法第42條規定命參加訴訟之獨立參加人，因不服原審所為對 其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告即經濟部 智慧財產局（下稱智慧局）一致，本件應併列智慧局為上訴 人。
二、本件於民國112年2月15日修正公布、同年8月30日施行之智 慧財產案件審理法施行前已繫屬於法院，依智慧財產案件審 理法第75條第3項規定，應依修正施行前智慧財產案件審理 法(下稱修正前智慧財產案件審理法)規定審理。修正前智慧 財產案件審理法第32條規定，對行政判決提起上訴者，除法 律有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關 於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴， 非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定 有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用 不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之 一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院 行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決 有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有
具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以 外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、 憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容 。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其 上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或 理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定 不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背 法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、被上訴人前於109年9月22日以「安妞韓味屋、韓文及圖」商 標（聲明不就「你好∕再見（韓文）」、「韓味屋」文字主 張商標權），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商 品及服務分類表第43類之「小吃店；小吃攤；快餐車；流動 飲食攤；提供餐飲服務；餐廳；點心吧；餐館」服務，向上 訴人智慧局申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（ 下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣上訴人安妞公司 以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款及第12款規 定情形，檢具「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」商標（下稱據 以評定商標，如原判決附圖2所示），對之申請評定。上訴 人智慧局認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定 之適用，以111年9月30日中台評字第H01100150號商標評定 書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。被上訴 人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤 銷。經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人安妞公司不 服，提起本件上訴。
四、上訴人安妞公司對原判決提起上訴，主張略以：原判決忽略 「著名商標」並非以知名度為判斷標準，尚須參酌「相關事 業或消費者」於當時時空背景下，是否已達普遍認知，原審 逕依感覺判斷「按讚數不多、觸及率非顯著」，顯係立於「 一般消費者」普遍認知上，認事用法顯有錯誤等語。五、惟查，原判決已敘明：由上訴人安妞公司提出之在系爭商標 申請日(109年9月22日)前之證據資料顯示，標有據以評定商 標之「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」餐廳於105年12月間開 幕，在網路上有若干消費者用餐過後撰寫的食記文章，並曾 獲聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia等網路媒體介紹，又由 上訴人安妞公司臉書網頁發文內容亦可知「網路溫度計」於 107年4月23日「沒吃過就太遜了!台灣最5夯十大韓式餐廳帶 你一秒到首爾」一文，將標有據以評定商標之餐廳評為第3 名，及「MOOK景點家」於106年9月29日「中秋節大走韓風推 選八大人氣韓式烤肉店」一文，亦報導標有據以評定商標餐 廳之情形，且於108年6月9日、108年8月10日有消費者於其
臉書網頁表示「安妞韓國烤肉食堂是韓式料理排行我心中第 一名」、「來吃大新店最好吃的韓式燒肉!」等語，以上資 料雖可以說明據以評定商標餐廳確實接觸若干消費者並獲好 評，惟上訴人安妞公司之餐廳於系爭商標申請日時僅經營3 年8個月餘，觀諸臉書網頁按讚次數不多(單一貼文按讚多為 個位數、數十，較多者為1、2百)，而臉書粉絲網頁「查看 全部」欄按讚人次6,618、追蹤人數7,089、打卡人次7,182 ，媒體報導僅有聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia二篇網路 媒體文章，觸及人次分別為1,388及6,183，接觸程度並非顯 著，參以據以評定商標餐廳僅在○○市○○區地域性經營，並無 其他分店，其商標因未繳納規費而未獲公告，並未取得商標 權，此外並無商標成功執行其權利的紀錄，亦即不曾經行政 或司法機關認定為著名之情形，上訴人安妞公司對於商標之 價值、銷售數額、市場占有率、廣告行銷等亦未提供足以審 核之資料，因此，依本院111年度上字第919號判決意旨及著 名商標保護審查基準⒉⒈⒉⒈之認定著名商標之因素綜合判斷， 據以評定商標於系爭商標申請時尚未達廣為相關事業或消費 者所普遍認知之著名商標之程度，系爭商標之註冊無商標法 第30條第1項第11款前段規定之適用等語甚詳。上訴意旨雖 以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非執其一己主 觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，並就原審已論斷或指駁不採其主張之理由，泛言原判 決有不備理由或理由矛盾之違背法令，而非具體表明有何不 適用法規或適用法規不當，或合於行政訴訟法第243條第2項 所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之 指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。 末查，依行政訴訟法第254條第1項規定，本院應以高等行政 法院判決確定之事實為判決基礎，上訴人於上訴本院後始提 出韓國料理餐廳網路分析報導，核屬新事實、新證據，本院 依法不得審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依修正前智慧財產案件審理 法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴 訟法第95條第1項、第78條、第85條第1項但書，裁定如主文 。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 林 淑 婷
法官 陳 文 燦
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 書記官 林 郁 芳
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