最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第675號
上 訴 人 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 尹崇堯
訴訟代理人 李世宇 律師
吳涵晴 律師
李俊良 律師
被 上訴 人 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國112年7
月13日臺北高等行政法院110年度訴字第800號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經營人身保險業，訴外人游尚儒、蔡坤緯(下合稱「 游君等2人」)為上訴人的保險業務員，經臺北市政府勞工局 認定上訴人與游君等2人間為勞動契約關係，均應適用勞動 基準法（下稱「勞基法」）。因上訴人未依勞工退休金條例 （下稱「勞退條例」）第18條規定辦理申報提繳勞工退休金 ，被上訴人於是以民國101年7月5日保退二字第10160172751 號函命上訴人於101年7月20日前，為游君等2人申報提繳自 到職日起的勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第 49條規定予以處罰（下稱「限期改善函」），且因上訴人未 提起行政救濟而告確定。上訴人屆期仍未改善，被上訴人於 是依勞退條例第49條規定，以101年7月24日保退二字第1016 0233801號函，處以罰鍰新臺幣（下同）10萬元（下稱「第1 次裁處處分」）。後來上訴人仍未履行限期改善函所命為游 君等2人自到職日起申報提繳勞工退休金的義務，於是被上 訴人按月裁罰上訴人。本次被上訴人續依勞退條例第49條及 第53條之1規定，以109年12月21日保退二字第10960289541 號裁處書（下稱「原處分1」）、110年1月21日保退二字第1 1060006601號裁處書（下稱「原處分2」）、110年2月22日 保退二字第11060017551號裁處書（與原處分1、2合稱「原 處分」），再各處上訴人罰鍰10萬元，並公布上訴人名稱及 負責人姓名等資訊。上訴人不服原處分，依序提起本件訴訟 ，並請求判決：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；確 認原處分關於公布上訴人的單位名稱及負責人姓名部分違法 。經原審110年度訴字第800號判決（下稱「原判決」）駁回
，上訴人提起上訴，並請求判決：原判決廢棄；上述廢棄部 分，訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；確認原處分關 於公布上訴人單位名稱及負責人姓名部分違法；或發回原審 更為裁判。
二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決的 記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠依上訴人與 游君等2人訂立的業務代表承攬合約(下稱「業務代表合約」 ）及上訴人與游尚儒訂立的業務主任委任合約（下稱「業務 主任合約」，並與業務代表合約合稱「系爭勞務契約」）可 知，游尚儒於99年4月1日起為上訴人所屬保險業務員，及自 99年9月6日起併為業務主任，蔡坤緯則於98年2月13日起為 上訴人所屬保險業務員。又依業務主任合約第7條第1款約定 ，可見業務主任同時具有業務代表的身分，故各該業務代表 合約是否屬於勞基法上的勞動契約，應合併觀察。㈡依業務 代表合約第1條、第2條、業務代表合約附屬約定事項第22條 第2款、業務主任合約第2條第1款至第5款、第4條第3款等約 定及其附件「津貼及獎金表」、「評量標準」可知，上訴人 是提供津貼或獎金，輔以指導、訓練、輔導低職級業務員及 調整職級、終止合約的手段，驅使業務員爭取招攬業績並配 合團體績效，以獲取報酬及續任業務員，應認其等間具從屬 性；又依業務代表合約第1條第1款第6目及其附屬約定事項 第1條、第3條第1款、第11條、第15條第1項第5款、第22條 第6款等約定，可見上訴人所屬業務員於從事保險招攬服務 時，其勞務給付內容，尚可能經由上訴人頒布規章或其他指 示才能具體確定，且於勞務給付過程中，包括名片印製、提 出招攬服務報告等，尚須受上訴人規範。再由業務主任合約 第2條第7款，亦可知業務主任尚須處理其他經公司委任處理 的事項，可見無論是業務代表或主管職級，均須服從雇主指 示，應認上訴人對游君等2人勞務提供過程具指揮監督關係 ，其等間具從屬性；另依業務代表合約附屬約定事項第1條 、第11條、第22條及業務主任合約第4條等約定亦可知，上 訴人對游君等2人任職期間的考核及訓練，結合上述對業績 的要求、空泛的指令權限，再搭配隨時得終止契約的契約約 款，足認是具從屬性的勞務給付。從而，上訴人與游君等2 人間的契約關係具有從屬性，屬於勞動契約。㈢參酌司法院 釋字第604號解釋意旨，上訴人既未踐行限期改善函，則第1 次裁處處分是以限期改善函為前提，而第1次裁處處分後的 按月裁罰處分，各是以前一次裁罰處分「事實、理由及法令 依據」欄第四點所載對兩造所生拘束力的每月新違章事實及
行為為據；又被上訴人以限期改善函請上訴人於101年7月20 日前改善，因上訴人逾期未改善，被上訴人才依勞退條例第 49條規定，以第1次裁處處分裁罰10萬元，後來因上訴人遲 未為游君等2人申報提繳勞工退休金，被上訴人於是自101年 7月24日起按月裁罰上訴人，並作成原處分，此足以彰顯上 訴人具主觀不法故意，且上訴人亦不具阻卻違法及阻卻責任 事由，故原處分並無違反勞退條例、行政程序法及行政罰法 等規定。從而，原處分認定事實及適用法律均無違誤等語， 而判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院審查原判決駁回上訴人在原審之訴的結論，沒有違誤， 並論述如下：
㈠國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求 雇主為適用該條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於 每月工資6%的退休金，以保障勞工退休後的生活，雇主如未 依規定為勞工辦理申報提繳手續，經主管機關限期改善，而 屆期未改善者，主管機關得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、 負責人姓名等資訊，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改 善，主管機關得按月連續處罰：
憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予 保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生 活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施 保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項 ）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經 濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先 適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第 6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退 休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條 第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之 退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第16條規定： 「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇 自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自 選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18 條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7 日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49 條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20 條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理 申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善， 屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按 月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例 ，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其
事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條 文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條 規定處以罰鍰者，亦同。」可知，雇主應為適用勞退條例的 勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%的退休金 ，以保障勞工退休後的生活，雇主如未依規定辦理申報提繳 手續，經主管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關得 裁處罰鍰及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊；又為督 促雇主依期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善 ，主管機關得按月連續處罰（本院108年4月份第2次庭長法 官聯席會議決議意旨參照）。
㈡勞退條例的適用對象，原則上為適用勞基法的本國籍勞工， 其與雇主間所訂立的勞動契約，是指約定勞雇關係而具有人 格、經濟及組織等從屬性特徵的契約：
勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條 規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適 用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」又勞基法 第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與 勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於 承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞 動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形 ，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在， 但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內 容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契 約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490 條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此 ，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的 實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷， 包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服 從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的 可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動 達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表 徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代 理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動 ，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資 等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生 產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織 的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的
現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：…… 六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 ㈢保險公司與其所屬保險業務員所簽訂的保險招攬勞務契約， 其性質是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約所約定 給付義務的內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與 勞務債權人間的人格、經濟及組織等從屬性程度高低加以判 斷：
1.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公 司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款 所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務 風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報 酬）為斷，而不得逕以保險業務員管理規則（下稱「系爭 管理規則」）為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞 動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上 以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就 勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類 型特徵。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬 業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式 及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以 判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（ 包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保 險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償 方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍 應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人 與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從 屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從 屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」 及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍 應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務 債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 2.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 ，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨 有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質 而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資 訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外
，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶 信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會， 又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬 工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤 工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。 因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因 與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付 勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職 務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖 然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為 計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等 事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的 數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險 業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承 攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。 再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也 包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可 見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。 因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計 算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」 給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險 業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契 約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上 述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法 第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有 人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。 尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務 ，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且 提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此 時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的 部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具 有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干 獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係。原判決就此部 分已詳為論述，經核並無違誤。上訴意旨主張：原判決認 為判斷保險招攬契約是否為勞動契約，不限於司法院釋字 第740號解釋揭示「有無工作時間之規範」、「按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」此2項勞務契約 的主給付義務，誤將上述解釋「據以得出結論（契約定性 判準）之理由」當作為「契約定性判準」，扭曲甚至逸脫
解釋結論而發明新判準，有適用法規錯誤及違背論理法則 的違法等語，只是持其一己主觀的法律見解而為爭執，並 非可採。上訴意旨主張：按件計酬是以工作勞務時間換取 工資，與承攬或委任是以處理事務作為報酬的對價，兩者 要件並不相同，原判決將按件計酬的法律關係與系爭勞務 契約相提並論，不無誤解等語，並不可採。
3.金融監督管理委員會（下稱「金管會」）依保險法第177 條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務 員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與 其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然 是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂 定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂 的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系 爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法 上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則） ，甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入 具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務 員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬 性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異 於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃 避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。 同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同 時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響 保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管 制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指 揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。 4.簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公 司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分， 則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因 素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（本 院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應 視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高 低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招 攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯 不相同，應予辨明。原判決關於此部分的論述，並沒有牴 觸本院所闡述的上述法律意旨。而且本院108年度判字第4
07號、107年度判字第708號等判決先例，從未表示就個案 事實及整體契約內容判斷保險業務員勞務契約的屬性時， 不得將系爭管理規則轉化為保險業務員勞務契約的約定內 容納入檢視。故上訴意旨援引並無拘束力的大法官協同意 見書，據以主張：系爭管理規則的規範目的，既為配合金 管會行政管理的要求，而不是為規範保險業務員對待給付 （勞務給付）的內容，不改變雙方關於勞務契約構成對價 關係主給付義務內容的約定（例如應給付勞務的時間長度 、時段及報酬的計算標準），故不涉及勞務契約的定性， 承攬或委任契約關係中，縱約定「保險監理法規遵循條款 」或「業績評量標準約款」，如果除「終止契約」以外， 並未有創設額外的法律效果，亦無法就此認定有從屬性， 更不得因此將承攬或委任契約扭曲為勞動契約，原判決以 上訴人為履行相關保險或金融監理行政法規所訂定的契約 條款，據以認定游君等2人分別與上訴人締結勞動契約， 不僅違反司法院釋字第740號解釋，更牴觸保險或金融監 理行政法規的基本精神等語，實不足採。
㈣原審認定上訴人與其所屬保險業務員游君等2人間所訂立的系 爭勞務契約，性質上屬於勞動契約，並沒有違反經驗、論理 及證據法則，所表示的法律上見解，亦無違誤： 1.原審依調查證據的辯論結果，論明：⑴游尚儒於99年4月1 日起為上訴人所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為業 務主任，蔡坤緯則於98年2月13日起為上訴人所屬保險業 務員，系爭勞務契約名稱雖為「承攬」、「委任」，然而 是否具有勞動契約的性質，仍應依契約實質內容予以判斷 ，且業務主任合約均約定原有業務代表合約均繼續有效， 故業務主任同時具有業務代表的身分；另業務主任合約並 約定若業務主管與上訴人間的業務代表合約終止時，業務 主任合約亦同時終止，可認上訴人與業務員所訂的合約， 是以業務代表合約為基礎，並以其法律關係解消與否，作 為業務主任合約存續的前提，故各該業務代表合約是否屬 於勞基法上的勞動契約，應合併觀察。且於第1次裁處處 分時起迄原處分作成期間，游尚儒縱有職級調整，仍屬上 訴人所屬保險業務員，故不影響系爭勞務契約性質的判斷 。⑵依業務代表合約第1條、第2條第1項、第3項、業務代 表合約附屬約定事項第22條第2款、業務主任合約第2條第 1款至第5款、第4條第3款及其附件「津貼及獎金表」、「 評量標準」等約定可知，上訴人是以業務員招攬保險的業 績為計算基礎，給付其等報酬（包括業務津貼、服務津貼 、單位津貼、升級津貼、特別津貼、輔導津貼等）及獎金
（包括業績獎金、年終獎金、增員獎金），輔以引薦、招 募、指導、訓練、輔導低職級業務員及有無達成業績標準 而調升、降職級，甚至終止合約的手段，驅使業務員為上 訴人招攬業績，並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務 員或晉升業務主管，並實現上訴人追求利潤最大化的目的 ，上訴人以此方式支配游君等2人的勞動力，應認其等間 在人格、經濟及組織等面向均具有相當高的從屬性。⑶依 業務代表合約第1條第1款第6目及其附屬約定事項第1條、 第3條第1款、第11條、第15條第1項第5款、第22條第6款 等約定，可見上訴人所屬業務員於從事保險招攬服務時， 其勞務給付的具體詳細內容，並非自始確定，於勞務給付 （提供）的過程中，尚可能經由上訴人頒布規章或其他指 示方得進一步具體確定，且包括名片印製、提出招攬服務 報告等，均須受上訴人節制，也就是上訴人於所屬業務員 提供勞務過程中，有強大的指揮監督權，而且已超越系爭 管理規則第15條第3項第3款、第16條第1項及111年10月1 日修正施行前保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第7 款的行政監理要求，亦可認其等間具有高度的人格上從屬 性。⑷依業務代表合約附屬約定事項第1條、第11條及第22 條規定可知，上訴人基於對所屬業務員任職期間指示培訓 及評量等教育訓練及考核內容，結合上述對業績的要求、 概括而空泛的指令權限，再搭配得依達成業績標準與否而 調升、降職級，甚至終止合約的契約條款，足認游君等2 人的勞務給付具備人格上的從屬性。⑸依上訴人「通訊處 施行辦法」第9條規定及另案（原審109年度訴字第425號 ）證人即上訴人所屬業務員游尚儒（已離職）的證述內容 可知，上訴人轄下各通訊處均應辦理週會或主管會報，藉 此布達事項及檢討、策進業務發展，參加者必須簽到，而 留有出勤紀錄，此與承攬關係中，承攬人的勞務給付是屬 於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效的會 議，顯不相同。更可見上訴人與游君等2人間的系爭勞務 契約，具有高度的從屬性，而屬於勞基法上的勞動契約等 情形，已經原判決詳予論述其認定的依據及獲得心證的理 由，經審核與卷內證據相符，並無違反論理、經驗及證據 法則等判決違背法令的情事，且符合前述本院所表示的法 律上見解，並無判決不備理由的違法。上訴意旨無視於原 判決已經於第20頁第22至26行載明其判斷所依據上訴人與 游君等2人所簽訂的業務代表合約、業務主任合約及附於 原處分卷1的頁碼（第222至250頁），竟妄加指摘原判決 卷內乃至於原處分卷內，均無游君等2人的所有合約資料
，並且原審亦未依職權調查游君等2人所締結的合約內容 、實際履約情形，卻逕認游君等2人與上訴人締結勞動契 約關係，顯見原審在無充分事證下即逕作上述認定，而有 判決不備理由的瑕疵等語，與客觀事實不符，實不足取。 2.除此之外，觀察上訴意旨所指並為兩造攻防重點所在的系 爭勞務契約及上訴人「通訊處施行辦法」的內容：⑴業務 代表合約第1條第1款第6目、附屬約定事項第3條第1款、 第22條第6款及業務主任合約第2條第7款的內容，保險業 務員辦理招攬服務的內容，尚包括「其他經南山人壽委託 提供之相關服務」或「其他經公司委任處理之事項」等「 空白指令」，且應遵守上訴人就此類事項所頒布的「任何 規章」，保險業務員如違反上述合約或附屬約定事項的約 定，上訴人得隨時終止合約。換句話說，游君等2人於任 職期間所提供勞務給付的具體詳細內容，並非於訂約之初 自始確定，於勞務提供過程中，尚可能經由上訴人頒布規 章或其他指示方得進一步具體確定，甚至可能需要為上訴 人提供不定量的勞務給付，而且游君等2人必須服從上訴 人上述的規範要求及具體指令，否則上訴人即可隨時終止 合約，可見上訴人在游君等2人勞務提供過程中，具有高 度的指揮監督權，系爭勞務契約具有高度的人格從屬性。 ⑵業務代表合約第10條約定：「本合約其他相關事宜依據 後附之附屬約定事項辦理，南山人壽得因法令變動、主管 機關指示或配合實務作業需要，以書面通知修訂本合約及 其附件、附表，以及附屬約定事項之約定。業務代表如不 同意南山人壽就本合約及其附表或附件所爲之修訂，應立 即終止本合約，否則應視爲同意該等修正。」（業務主任 合約第7條第5款亦有類似約定）賦予上訴人得僅因配合實 務作業需要，即可片面修訂合約及其附件、附表與附屬約 定事項的權利，游君等2人除了終止合約外，對於合約內 容修訂毫無置喙的餘地；且該合約附表的評量標準開宗明 義約定：「業務代表應接受公司依下列條件所為之評量， 未符合評量條件者，本合約即行終止：……」〔業務主任合 約附表的評量標準亦約定：「業務主任除應以善良管理人 之注意義務，以其自行決定之方法，為公司處理委任事務 外，並應接受公司依下列條件所為之評量：……」〕是以業 績為導向、終止合約為懲罰手段，嚴加考核游君等2人； 此外，業務代表合約的附屬約定事項第9條第2項約定：「 於本合約有效期間，業務代表本人及配偶不得直接或間接 爲任何別家保險公司或保險輔助業經辦或推銷人身保險及 年金保險。」（業務主任合約的附屬約定事項第4條第2款
亦有類似約定），此一競業禁止條款，除與承攬契約的承 攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低 業務風險的主要方式，背道而馳之外，更訂定比系爭管理 規則更嚴格的規定，進一步禁止游君等2人的配偶「直接 或間接爲任何別家保險公司或保險輔助業經辦或推銷人身 保險及年金保險」（系爭管理規則第14條第1項僅規定： 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。 」），上述約定，在在都使游君等2人及其等配偶處於人 格上高度從屬於上訴人的地位。⑶業務代表合約第13條： 「本合約有效期間內，業務代表不得移轉或讓與本合約權 利義務之全部或一部，非經南山人壽書面同意，亦不得委 任或指派他人辦理本合約所定之承攬業務。」明定游君等 2人應親自履行契約義務，而不得使用代理人。⑷依業務代 表合約第2條第1項約定，業務代表完成招攬服務並持續對 服務對象提供服務者，上訴人即依附件業務津貼及獎金表 分別計付業務津貼及服務津貼，但是第3條又約定，上訴 人得因配合實務作業需要，隨時修訂業務津貼及獎金表的 內容，並依修訂後的內容計付報酬，可見游君等2人對於 報酬的計付完全沒有協商或參與決定的空間。而且，依據 業務代表合約附屬約定事項第22條第2款約定，如果業務 代表連續90日內未符合該合約附表（評量標準）所列的條 件（業績），上訴人得隨時終止合約（業務主任合約的評 量標準也有類似的約定）。此外，依上訴人「通訊處施行 辦法」第4條、第5條、第18條等規定可知，上訴人轄下各 通訊處均為所屬業務代表、業務主任、業務襄理及區經理 規劃不同大小的辦公空間，並配備各項器具設備及辦公桌 椅等，且通訊處的業務發展費，需用於舉辦競賽及在職訓 練、聯誼活動的獎品及費用等對業務人員有共同利益的項 目，均與承攬關係中，承攬人的勞務給付是屬於獨立勞動 ，並自行負擔業務成本、費用及風險，且無須配合定作人 辦理此類提高招攬保險品質及增進團體績效的競賽、在職 訓練或活動等特徵，顯不相同。凡此，再配合上述效力及 於游君等2人及其等配偶的競業禁止條款，都足以說明游 君等2人及其等配偶都是依附於上訴人，為提升上訴人的 業績而勞動，所領受的報酬數額及其多寡，也完全受制於 上訴人，具有非常高度的經濟上從屬性。⑸依系爭勞務契 約的約定可知，上訴人所屬業務員，依其達成績效的高低 ，依序分為區經理、業務襄理、業務主任及業務代表等職 級，每達成一定績效，即可晉升上一職級（有升級津貼） ，反之，如未達成一定績效，即會被降調下一職級（只能
領下一職級的升級津貼），其等除了招攬保險及提供服務 等基本義務（得領取業務津貼及服務津貼或業績獎金）外 ，依業務主任合約第2條約定，業務主任還有引薦或招募 業務人員（有增員獎金），輔導及指導轄屬業務主管及業 務代表（得領取按其等業務津貼及服務津貼的一定比例計 算的特別津貼），並於轄屬業務主管的合約關係終止時， 接續輔導及提供訓練與指導該業務主管及其指導的業務代 表，且就轄屬業務主管或業務代表所經手屬於或應屬於上 訴人的金錢、財產及所保管的有價證券，如有任何短少欠 缺或增加本來所無的負擔，均應負責補足之。顯見上訴人 將其所屬業務員，依其達成績效的高低，予以分工設職， 納入公司的組織體系內加以管理，並與同僚間居於分工合 作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約，亦即游 君等2人與上訴人之間，具有高度的組織上從屬性。以上 各項具有高度從屬性特徵的條款，大多不是系爭管理規則 所規範的內容（除了親自履行及業務員個人的競業禁止條 款之外），而是上訴人自行決定納為系爭勞務契約及工作 規則的一部分，使與其簽訂系爭勞務契約的業務員，成為 從屬於上訴人，並努力為其提供勞務以追求績效的工作者 ，原判決因而認為系爭勞務契約的性質，屬於勞基法上的 勞動契約，是正確認定事實、適用法律的涵攝結果。 3.原判決針對上訴人關於其與游君等2人間的契約關係，欠 缺「工作時間、地點之限制約定」、「報酬依工作時間之 長短、多寡為計算」等勞動契約的主給付義務，故非屬勞 動契約關係的主張，也已經說明：保險業務員具有自行決 定工作時間與地點、報酬給付方式不包括底薪，而且無業 績要求（自行負擔業務風險）的特徵，此部分雖具有獨立 性，惟於所爭執的勞務給付關係中，如果同時存在從屬性 與獨立性勞務給付的特徵時，經整體觀察後，如從屬性特 徵對於整體契約勞務給付關係具有重要性時，縱有部分非 從屬性勞務給付的特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約 的屬性判斷；雇主對於工作時間、地點的要求或報酬計算 方式，雖可為從屬性判斷的參考要素，但並非唯一或具有 關鍵性的標準；且隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務 給付模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保 險業務員職務所獨有的特徵，其他外勤工作者，亦因其職 務性質而無固定的工作地點；而且保險商品種類繁多，相 關產品資訊又具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬
的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，保險業務員從 事保險招攬工作的工作時間自然要有相當彈性，這是保險 招攬工作的性質使然，自難據此作為判斷契約屬性的唯一 標準；何況依勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致 的工資，包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工 因工作所獲得的報酬，可見按件計酬制仍可能成立勞動關 係，如僅因得自由決定工作時間及按所招攬保險收受的保 險費為基礎計算其報酬，即認定非屬勞動契約，將使勞基 法按件計酬規定無適用之餘地，故上訴人與游君等2人所 約定的報酬計算方式，無從據為雙方間不具有勞動契約關 係的事由等情，亦與本院所表示的上述法律見解相符。上 訴意旨仍執前詞主張：原判決悖離司法院釋字第740號解 釋，未敘明何以捨棄勞動契約主給付義務的類型特徵（工 作時間之限制、按工作時間計算報酬）於不顧，而未將「 游君等2人提供勞務之時間、地點未受上訴人之監督及管 理」、「游君等2人係按所招攬之保險收受之保險費為基 礎計算其報酬」納入契約判斷標準，逕自推認系爭勞務契 約屬於勞動契約，違反司法院釋字第740號解釋意旨、民 法第153條及判決不備理由的違法；游君等2人的客戶須自 行開發，上訴人不會提供任何客戶、業績或商機，充其量
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